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Introduction

Selon un avis de la Commission Européenne pour la Démocratie par le Droit « le choix d’un système électoral et d’une méthode d’attribution des sièges reste une question constitutionnelle sensible et doit être pesé avec soin, et notamment faire l’objet d’un large consensus parmi les partis politiques. Même si toute démocratie est souveraine dans la détermination de son système électoral, il convient de partir du principe que ce système doit refléter la volonté du peuple. En d’autres termes, les citoyens doivent avoir confiance dans le système choisi et dans sa mise en œuvre » (Strasbourg, le 6 mars 2015, Etude n° 764/2014, CDL(2015)016), §.9, p.5)
Cet avis est si pertinent qu’il semble nous ramener à l’expérience béninoise post conflit électoral, circonstances qui ont conduit à la révision de la Constitution avec un changement de cap électoral inédit et à l’adoption de la loi n°2019 – 43 du 15 novembre 2019 portant code électoral sur fond de consensus politique quoique critiquable à maints égards.
A la veille du premier test d’application de la nouvelle loi électorale ouvert aux principales formations politiques pour l’élection des chefs d’arrondissement et maires des soixante-dix-sept communes du pays, il est important de s’attarder sur les règles gouvernant d’une part la répartition des sièges dans le cadre du scrutin (I) et d’autre part celles encadrant l’attribution des sièges sur la base du suffrage exprimés (II).

I- La répartition des sièges dans le cadre du scrutin
Selon l’article 184 de la loi n°2019 – 43 du 15 novembre 2019 portant code électoral en République du Bénin, la répartition des sièges à pourvoir dans le cadre d’un scrutin dépend de deux critères successifs et cumulatifs en l’occurrence le critère national (A) et le critère communal (B).
A- Le critère national
Pourrait être qualifiée de « critère national » l’exigence posée par le législateur électoral selon laquelle « [seules] les listes ayant recueilli au moins 10% des suffrages valablement exprimés au plan national, sont éligibles à l‘attribution des sièges ».

Cette exigence est périlleuse pour les listes en compétition car faute pour elle d’avoir recueilli au moins 10% des suffrages valablement exprimés au plan national, elles sont d’office exclues de la répartition des sièges conformément à l’article 187. 3 de la loi n°2019 – 43 du 15 novembre 2019 portant code électoral.
B- Le critère communal
Pourrait être qualifiée de critère communal, la règle en vertu de laquelle « [l]e nombre de sièges à attribuer à chaque arrondissement est déterminé en divisant l‘effectif de sa population par le quotient communal.
Il s’en suit que dans le traitement du résultat le total des entiers obtenus permet de dégager le nombre de sièges provisoires pourvus et le reste de sièges est attribué un à un dans l‘ordre décroissant des parties décimales jusqu’à épuisement des sièges restants.
Dans l’application du critère communal pour la détermination des sièges à pourvoir par arrondissement, le législateur a prévu des mesures correctrices pour faire face aux situations d’égalité, en l’occurrence celle relative à l’égalité entre deux parties décimales ou celle intéressant l’égalité en termes d’effectif de la population de plusieurs arrondissements.
Selon la loi n°2019 – 43 du 15 novembre 2019 portant code électoral en République du Bénin « en cas d’égalité entre deux (02) parties décimales, l’arrondissement le plus peuplé l‘emporte », tandis qu’en cas d’égalité de l‘effectif de Ia population de plusieurs arrondissements, pour l’attribution du dernier siège de Conseiller, il est procédé à un tirage au sort.
Une fois la répartition des sièges dans le cadre du scrutin déterminée, il est cohérent de procéder à l’attribution des sièges aux différentes listes en lice tenant compte du suffrage exprimé par chacune d’elle.

II- L’attribution des sièges en raison du suffrage exprimé
L’attribution des sièges aux candidats en raison des suffrages exprimés se fait d’après l’ordre de présentation sur chaque liste. Aussi, est-il nécessaire de préciser que chaque liste comprend un nombre de candidats et son suppléant égal à celui de sièges à pourvoir.
D’une manière générale l’attribution des sièges obéit selon la loi n°2019 – 43 du 15 novembre 2019 portant code électoral à deux règles distinctes : l’une étant le principe en l’occurrence la règle de la majorité absolue ou planchée de 40% (A) et la seconde mise en place dans l’hypothèse ou la première n’est pas réalisable notamment la règle de la plus forte moyenne (B).
A- La règle de la majorité absolue ou planchée de 40%
La règle de la majorité absolue ou planchée de 40% est la règle de principe pour l’attribution des sièges en raison du suffrage exprimé. Toutefois dans l’hypothèse ou des sièges restent à pourvoir, ladite règle tolère l’application résiduelle de la règle de la plus forte moyenne avec le recours aux mesures correctrices en cas d’égalité de moyenne et d’égalité de suffrages.
En effet, la règle de la majorité absolue ou planchée de 40% consiste en l’attribution à la liste qui a obtenu la majorité absolue ou à défaut 40% au moins des suffrages exprimés d’obtenir un nombre de sièges égal à la majorité absolue des sièges à pourvoir.
Après application de la règle susmentionnée et dans l’hypothèse où il reste des sièges à pourvoir (sièges restants) lesdits sièges selon la loi n°2019 – 43 du 15 novembre 2019 portant code électoral peuvent être répartis entre toutes les listes à la représentation proportionnelle suivant la règle de la plus forte moyenne à l’exclusion des listes ayant obtenu moins de dix pour cent (10%) des suffrages exprimés.
Il y a lieu de souligner que même face à l’application résiduelle de la règle de la plus forte moyenne dans le contexte ou des sièges restent à pourvoir, certaines mesures correctrices ont été prévues par le législateur. Au nombre de ces mesures correctrices, « si plusieurs listes ont la même moyenne pour l’attribution du dernier siège, celui-ci revient à la liste qui a obtenu le plus grand nombre de suffrages ». Par contre, « en cas d’égalité de suffrages, le siège est attribué au plus âgé des candidats susceptibles d’être proclamés élus ».
B- La règle de la plus forte moyenne
Si dans l’absolu, au sens de la loi électorale « aucune liste n’a recueilli ni la majorité absolue ni les quarante pour cent (40%) au moins des suffrages, les sièges sont répartis entre toutes les listes à la représentation proportionnelle suivant la règle de la plus forte moyenne à l’exclusion des listes ayant obtenu moins de dix pour cent (10%) des suffrages exprimés.
Dans le souci d’appréhender les divers cas de figures envisageables, le législateur a prévu que pour « les circonscriptions électorales comptant un siège, les membres du Conseil communal ou municipal sont élus ou suffrage universel direct ou scrutin uninominal majoritaire à un tour. Dans ce cas, le candidat qui a obtenu le plus de suffrages exprimés est proclamé élu ».
En cas d’égalité de voix entre deux ou plusieurs candidats, le plus âgé est désigné Conseiller communal ou municipal.

 

Conclusion

Reprenant à bon compte cette réflexion de la célébrissime Professeure Mireille Delmas Marty « on connaît les inconvénients de la législation en vigueur, on ne connaîtra que par l’expérience les inconvénients de la législation qu’on y voudra substituer » (M. DELMAS-MARTY, (1992) p. 292.).
C’est donc à l’épreuve des revendications et contestations dans le cadre du contentieux électoral communal à naître que la loi n°2019 – 43 du 15 novembre 2019 portant code électoral en République du Bénin sera pleinement évaluée avec à la clé une jurisprudence de circonstance pour en clarifier les zones d’ombre et préciser le contour des textes invoqués à l’appui des prétentions des listes en lice.
Vivement que la démocratie béninoise s’en sorte gagnante et redore son blason terni par les violences qui ont jalonnés les dernières élections législatives.

Bachard Accorédé LIAMIDI Docteur en droit privé Avocat-stagiaire au Barreau du Bénin

10% au niveau national est une exigence légale posée à l’article 184 du code électoral applicable au Bénin, le juge administratif de la Cour Suprême statuant en matière de contentieux électoral n’est pas maître de la loi mais serviteur de la loi. Il ne lui revient pas d’annuler une disposition légale.

La démocratie est souvent analysée sous l’angle de l’élection, d’où l’expression « démocratie électorale ». Ainsi, l’organisation d’élections devient un critère d’évaluation de la vitalité démocratique d’un pays. De ce fait, les élections doivent être crédibles. Des élections crédibles sont caractérisées par l’inclusion, la transparence, la responsabilité, et la compétitivité.

Ainsi, pour assurer une bonne organisation des élections communales de mai 2020, consciente des enjeux de ce scrutin et des défis qu’elle aura à relever, la Commission Electorale Nationale et Autonome (CENA) s’est isolée dans la belle ville historique d’Agoué les 6 et 7 février 2020, le temps d’un atelier d’appropriation du cadre légal régissant les élections au Bénin. Ce cadre d’échanges animé par des universitaires de rang magistral, des experts constitutionnels et électoraux, des conseillers à la Cour suprême, des préfets, des représentants des institutions de la République, de la société civile et des partis politiques ainsi que des spécialistes de la sécurité devait permettre aux acteurs de s’approprier et de s’entendre sur le cadre légal des élections.
Précisément, selon ses termes de référence, l’atelier vise à : « 
relever les innovations contenues dans les lois touchées par les réformes et les responsabilités qu’elles induisent pour chaque structure impliquée dans l’organisation des élections ;
aider à partager une compréhension harmonisée des contenues des différentes lois ;
anticiper les difficultés susceptibles de surgir dans la mise en œuvre des différentes lois régissant les élections et proposer des approches de solutions. ».
A cette occasion, la CENA a livré son interprétation de certaines dispositions du Code électoral dont trois ont suscité la contestation de l’Association Nationale des Communes du Bénin (ANCB) dont les représentants participaient audit atelier. Il s’agit :
d’abord, des conditions du dépôt des listes de candidature en application des dispositions de l’article 41 du Code électoral. Dans le cadre des élections communales, la CENA considère que les partis politiques peuvent présenter des listes comprenant moins de candidats que de sièges à pourvoir et déposer moins de dossiers que de circonscriptions électorales. Les listes incomplètes seraient donc admises.
ensuite, de la faculté que s’offre la CENA de reprendre le dépouillement des résultats en l’absence de toute contestation en référence aux articles 15 et 16 du Code électoral ;

et enfin de la répartition des sièges conformément aux articles 184 et 187 du Code électoral. Pour la répartition des sièges, la CENA

n’entend retenir que les suffrages recueillis par les partis ayant atteint le seuil minimal de 10% au plan national, à l’exclusion des suffrages exprimés en faveur des partis éliminés.

Pour le Président de l’ANCB, toutes ces interprétations violent les articles visés par le Code électoral. Contre ces lectures qui vont se muer en mesures ou en décisions de la CENA, l’ANCB représenté par son Président, Monsieur Luc Sètondji ATROKPO, a saisi en contestation, sur le fondement de l’article 110 du Code électoral, la chambre administrative de la Cour suprême par un recours daté du 8 février 2020, soit le lendemain de la fin de l‘atelier et enregistré le 11 février au greffe de la plus haute juridiction administrative du Bénin sise dans la Capitale Porto-Novo. Le recours en contestation est différent du recours pour excès de pouvoir ou du recours en annulation ou du recours en annulation pour excès de pouvoir en ce sens qu’il permet au requérant d’annihiler une décision administrative sans demander son annulation.

Au moment où le recours a été introduit, la CENA n’avait officiellement pris aucun acte matériel et/ou positif pour formaliser ses lectures du Code électoral en ces trois points, de sorte que la CENA peut raisonnablement prétendre qu’elle n’a pris, ni rendu publique aucune décision portant interprétation ou modalités d’application du Code électoral.
On entrevoit déjà la question qui se dédouble. D’une part, les propos tenus par le Président de la CENA lors d’un atelier fut-il d’appropriation du cadre électoral peuvent-ils être considérés comme des actes administratifs décisoires ? D’autre part, ces mesures que la CENA s’apprêtait à prendre relevaient-elles de la compétence du juge électoral ?
Le contentieux électoral se définit comme cette branche du contentieux qui traite des litiges relatifs au processus électoral et qui tend à vérifier la régularité externe et interne d’un tel processus. Le contentieux électoral peut se situer en amont de l’élection. On le qualifie de contentieux pré électoral avec cette idée que des contestations peuvent surgir avant l’ouverture de la campagne, dès la fixation de la date des élections. (Voir Jacques Arrhighi de Casanova, Le juge des actes préparatoires à l’élection, Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, 2013/4 n°41, pp. 7-16 ; Francis Delpérée, Le contentieux électoral, Annuaire international de justice constitutionnelle, 12-1996, 1997, pp. 397-415).
Très éprouvée par les fortes secousses des élections législatives à l’occasion desquelles elle a été violemment critiquée, c’est de bonne foi que la CENA prend des mesures lui permettant d’assurer une organisation parfaite des élections communales de 2020. L’arrêt commenté intervient deux mois avant les élections communales et va remettre le scrutin à venir sur les rails de la légalité. Il met également en lumière l’efficacité du recours en contestation devant le juge administratif.
Malheureusement pour la CENA et heureusement pour la légalité, la chambre administrative de la Cour suprême répond positivement aux préoccupations du Président de l’ANCB en admettant la justiciabilité des mesures contestées (I). De fait, la question de leur légalité devenait inévitable (II).

LA JUSTICIABILITÉ DES MESURES CONTESTÉES

En l’absence de décisions matérialisées de la CENA, le juge électoral était attendu en la forme sur les questions préalables portant sur sa compétence (A) et surtout la recevabilité du recours (B).

La compétence du juge électoral

Saisissant la chambre administrative de la Cour suprême, la requérante, en invoquant l’extrême urgence née du démarrage du processus électoral, s’est fondée sur l’article 110 du Code électoral suivant lequel : « Tout le contentieux électoral en ce qui concerne les élections communales relève de la compétence de la Cour suprême. ». Par cette disposition, le législateur a entendu confier « l’ensemble du contentieux, tant en amont qu’en aval, avant, pendant et après les élections communales proprement dites au juge électoral de la Cour suprême. Quelle est l’étendue des pouvoirs du juge électoral ?

In limine litis, la défenderesse représentée par un membre de la CENA, Maître Freddy HOUNGBEDJI soulève l’incompétence de la Cour pour connaître des contestations élevées par l’ANCB, lesquelles constituent selon elle un recours en interprétation du Code électoral dans la mesure où la CENA « n’a pris ni rendu publique aucune décision portant interprétation ou modalités d’application » du Code électoral. La compétence est polysémique. Il faut l’entendre ici comme le pouvoir reconnu à une juridiction de connaître d’un litige. Pour se prononcer sur sa compétence, le juge fait appel aux considérations de forme et de fond. En l’espèce, le juge se montre pédagogique, presque professoral en rappelant que « la typologie du contentieux électoral, qu’elle soit sous l’angle jurisprudentiel ou doctrinal, embrasse toutes les opérations relatives à l’élection, qu’il s’agisse des actes préparatoires, d’organisation, de proclamation des résultats et de répartition des sièges et relève de la compétence du même juge, à moins que la loi en dispose autrement ».

La chambre administrative de la Cour suprême en tire deux déductions. La première : les mesures prises par la CENA ou qu’elle envisage de prendre et que conteste l’ANCB entrent bien dans l’ensemble des actes préparatoires des élections communales. Sont préparatoires, les actes qui préparent et annoncent la prise de décision qui elle produira des effets juridiques. Ils sont en principe dénués d’effets juridiques et ne peuvent en tant que tels faire l’objet de recours pour excès de pouvoir car leur annulation n’aurait aucun intérêt pour le droit objectif et positif.

La seconde : les mesures contestées sont susceptibles de recours devant le juge électoral. La difficulté réside dans le fait que la requérante a saisi la chambre administrative de la Cour suprême. La haute juridiction trouve la solution pour racheter la requérante en considérant que les moyens au fondement du recours ont été exclusivement tirés du Code électoral et ont trait à l’organisation des élections communales. Dès lors, conclut la juridiction saisie, la requérante a entendu sans aucun doute s’adresser au juge électoral qui se reconnaît ainsi compétent. Très opportunément, le juge rappelle que ce type de contentieux électoral n’est soumis suivant la doctrine et la jurisprudence à aucune exigence de délai ni de forme.
Dès lors, si la compétence permet de vérifier si le requérant est à la bonne porte, la recevabilité permet de s’assurer que le requérant à la clé d’accès au juge.

La recevabilité du recours

Les conditions de recevabilité d’un recours adressé au juge administratif en général, au juge électoral en particulier sont celles qui permettent au juge compétent d’examiner l’affaire au fond. La recevabilité est d’une importance telle qu’elle est d’ordre public ; ce qui signifie qu’elle peut être soulevée par le juge de sa propre initiative. Elle conduit le juge à rechercher l’intérêt et/ou la qualité pour agir.

C’est à cette enquête que se livre le juge électoral de la Cour suprême du Bénin en l’espèce. Ce qui lui permet de s’assurer de la justiciabilité des mesures contestées par l’ANCB.

D’emblée, la CENA a soulevé l’irrecevabilité du recours motif pris de ce que l’ANCB n’est pas un parti politique et ne justifie d’aucune qualité, ni d’aucun intérêt à agir, surtout que la défenderesse n’a pris aucun acte susceptible d’être déféré au juge électoral. Pour son représentant, les simples propos tenus au cours d’un atelier ne constituent pas des décisions ou des actes justiciables.

Pour la requérante en revanche, les mesures querellées ont été annoncées publiquement par les membres de la CENA à l’occasion du séminaire au cours duquel elle a porté à la connaissance des acteurs du processus électoral, les mesures prises dans la mise en œuvre du Code électoral. Il s’agit en effet des propos tenus notamment par le Président de la CENA, qui ont le mérite de fixer les séminaristes sur la façon dont cette institution entend mettre en œuvre les articles visés du Code électoral. Cette lecture devra se traduire « conséquemment dans leur mise en œuvre ». Or, si cette lecture est illégale, c’est l’ensemble du processus électoral qui serait ainsi dévoyé. L’ANCB qui est une association de promotion du développement communal a intérêt à ce que les futurs élus communaux soient bien élus conformément à la loi ; surtout que les membres de ce creuset sont des élus issus des partis politiques qui concourent à l’animation de la vie politique. La chambre de la Cour suprême statuant en matière électorale va plus loin en relevant que « plus que les partis politiques qui pourraient s’accommoder voire partager une inexacte lecture de la loi électorale dont la finalité est l’organisation transparente, libre et sincère des élections, une association du genre de l’ANCB a qualité et intérêt… » à contester les actes querellés en ce qu’ils sont susceptibles de porter atteinte à la transparence et à la sincérité du scrutin communal.

La pensée et le raisonnement du juge électoral de la Cour suprême donne des couleurs au contentieux à la fois administratif et surtout constitutionnel en ce sens qu’il énonce un principe à valeur constitutionnelle : « Considérant par ailleurs que dans un régime de démocratie pluraliste comme celui du Bénin, l’exigence de la tenue d’élections régulières, libres, transparentes et sincères est élevée au rang de principe à valeur constitutionnelle ». Si l’arrêt commenté est un grand arrêt, ce considérant en est le plus par sa portée générale qui transcende le contentieux des élections communales pour embrasser tous types d’élections dans une démocratie moderne comme celle du Bénin. Cédant à une fiction rétroactive de ce grand considérant, l’on pouvait rêver de voir le juge des élections législatives de 2019 déclarer contraire à la Constitution, sur le fondement de ce principe à valeur constitutionnelle, le scrutin qui excluait de droit ou de fait les partis d’opposition. L’on pouvait en effet considérer que dans un régime de démocratie pluraliste comme celui du Bénin, des élections ne pouvaient pas être considérées comme étant libres et disputées en l’absence de partis d’opposition ou qu’un scrutin sans opposition n’est carrément pas démocratique. Dans le contexte béninois, ce considérant est un vibrant hymne à la démocratie. La notion d’intérêt est admise de façon large. Ainsi, la chambre administrative de la Cour suprême béninoise a-t-elle souvent jugé que l’appartenance à un corps donnait droit d’agir contre les actes administratifs individuels concernant d’autres agents. CACS, Affaire n° 2016-54/CA du 23 mai 2019, DAGA Salihou et HOUNSINOU PascalMartial c/ Président de la République et un autre, rectifié par l’arrêt n° 357/CA du 14 août 2019 rendu dans le dossier n°2019-22/CA, Procureur général près la Cour suprême C/ qui de droit : « il est généralement admis devant le juge administratif que même en l’absence de tout préjudice personnel, le recours est recevable contre les mesures concernant le statut et les intérêts de carrière des agents qui, au nom de la sécurité juridique du corps auquel ils appartiennent, ont le plus grand intérêt à ce que les règles qui les gouvernent, soient respectées de tous ».

Par ailleurs, la question de la nature du recours reste à régler. Si l’on admet que c’est l’interprétation du Code électoral donnée par la CENA qui est contestée, le recours visant à fixer sur le sens réel des dispositions concernées n’est-il pas un recours en interprétation ? S’il s’agit d’un recours en interprétation, la CENA a beau jeu de plaider l’incompétence du juge électoral. Celui-ci estime qu’il s’agit d’une contestation contre la lecture de la CENA c’est à dire « son opinion sur la mise en œuvre des dispositions indexées par la requérante ». Or, la CENA, « autorité administrative dotée d’un pouvoir de décision » est « dépositaire des conclusions ou des grands enseignements qui en sont issus ». Dès lors, la question de leur conformité à la loi devenait légitime.

L’ILLÉGALITÉ DES ACTES PRÉPARATOIRES

La nature des actes déterminée (A), le juge électoral de la Cour suprême se prononce sur leur conformité au Code électoral (B).

La nature des actes contestés

Quels actes ont été déférés à la censure du juge électoral de la Cour suprême ? L’ANCB n’a cité ni produit aucun acte matérialisant la lecture prêtée à la CENA. Le recours n’est d’ailleurs accompagné que des termes de référence et du programme des activités de l’atelier d’Agoué. Ce sont des propos des membres de la CENA qui ont été déférés à la censure du juge électoral de la Cour suprême qui règle la question en un seul considérant : « Aussi bien la doctrine que le juge administratif admettent qu’une décision administrative peut prendre plusieurs formes y compris celle verbale ». L’arrêt commenté est donc celui du contentieux de la parole d’une autorité administrative dotée du pouvoir de décision. C’est un lieu commun de rappeler qu’une décision administrative peut être verbale ou même résulter d’un silence de l’administration. Sont constitutifs d’actes administratifs, les gestes effectués par les agents de police réglant la circulation au carrefour Le Bélier à l’entrée de Cotonou. Pour un exemple d’acte administratif verbal, voir CE, 14 décembre 1994, Confédération Helvétique.

En l’espèce, le caractère verbal des mesures contestées doit être nuancé. En effet, le recours de l’ANCB daté du 8 février 2020 a été enregistré au greffe de la Cour suprême le 11 février 2020. A ce moment, seule la parole des membres de la CENA a fait l’objet de contestation. On était donc dans la théorie des actes verbaux. Mais dans ses écritures ainsi qu’à l’audience, le représentant de la CENA, Maître Freddy HOUNGBEDJI, a fait valoir que les mesures contestées ont été validées par les délibérations de deux assemblées plénières de la CENA tenues les vendredi 14 et lundi 17 février 2020. La parole s’est donc fait délibération et a été matérialisée en actes « décisoires et justiciables par conséquent du contrôle du juge électoral ».

Toutes les conditions sont ainsi réunies pour un examen au fond des moyens des deux parties.

La contrariété avec le Code électoral

La chambre administrative de la Cour suprême statuant en matière électorale a rejeté l’ensemble des interprétations données par la CENA lors du séminaire d’Agoué et a fait droit à l’ensemble des demandes de l’ANCB.
D’abord, le premier point est relatif à l’application de l’article 41 du Code électoral sur le fondement duquel la CENA envisageait de permettre aux partis politiques devant prendre part aux élections communales du 17 mai 2020, de présenter des listes contenant moins de candidats que de sièges à pourvoir et de déposer moins de dossiers que de circonscriptions électorales, admettant ainsi la possibilité de listes incomplètes. Or, l’article 41 dispose que « pour les élections législatives ou communales, les corrections ne peuvent, en aucun cas, concerner l’ordre des candidatures sur la liste ». Ce qui exclue tout « changement de candidat sauf en cas de décès ou d’une candidature sur plusieurs listes ». La convocation de l’article 77 alinéa 2 du Code électoral permet de retenir que « les partis politiques sont tenus de présenter des listes de candidats dans tous les arrondissements du territoire national », soit les 546 circonscriptions en respectant le nombre de candidats prévu pour chacune, suppléants y compris. Les corrections et autres mesures de régularisation autorisées par le Code électoral après le dépôt des candidatures doivent s’opérer à l’intérieur des dossiers et viser la régularité et la validité des pièces constitutives. Le changement de dossier n’est donc pas possible, la modification interne ou le complément de pièces est autorisée. Les listes sont donc intangibles.

Ensuite, la CENA estimait en application des articles 15 et 16 du Code électoral qu’elle pouvait se permettre de reprendre le dépouillement des résultats du scrutin même en l’absence de toute contestation. Selon la Cour suprême, cette mesure viole la loi en ce qu’elle conduit la CENA à s’immiscer dans le champ de compétence du juge électoral et à faire douter de la transparence et de la sincérité du processus électoral. Le juge électoral protège jalousement son champ de compétence et ne tolère aucune immiscion de la CENA. Seul le juge électoral, martèle la Cour, est habilité, en cas de contestation, à reprendre le dépouillement des résultats et à procéder à des réformations ou corrections jugées par lui nécessaires. La lecture de la CENA, ajoute la Cour, est de nature à rompre le principe d’égalité de traitement entre les partis ou les listes de candidatures devant la loi. Or, ce principe est à la fois une exigence constitutionnelle et un principe général de droit qui s’impose même au législateur.

Enfin, la CENA considérait qu’en application des articles 184 et 187 du Code électoral, seuls les suffrages des partis ayant atteint le seuil minimal de 10% au plan national devaient être pris en compte lors de la répartition des sièges, à l’exclusion des partis n’ayant pas atteint ce seuil et donc éliminés. Selon la Cour, si cette interprétation était retenue, elle conduirait à « annihiler » les suffrages des électeurs recueillis par lesdites listes, ce qui serait un « dévoiement de l’esprit du Code électoral de nature à amener la CENA à annuler ou à écarter des suffrages exprimés, toute chose dont elle n’a ni la compétence ni le pouvoir ». Le juge électoral ne saurait admettre que la CENA contrarie le caractère représentatif du mandat électoral tel que garanti et protégé par l’article 3 de la Constitution.

Dans tous ces cas, le juge électoral a rétabli le bon sens des dispositions du Code électoral.

La requérante n’a pas demandé l’annulation des délibérations issues des assemblées plénières de la CENA et la Cour ne l’a point accordée. C’est pour cette raison que dans le dispositif de l’arrêt commenté, le juge électoral, sur un ton ferme et autoritaire,prescrit les contre-mesures qui annihilent toutes les interprétations de la CENA.

Le commentateur est admiratif de la célérité de la procédure et de la qualité rédactionnelle de l’arrêt. En effet, la requête introductive d’instance a été enregistrée au greffe de la Cour suprême le 11 février et communiquée à la CENA le 13 février, avec un délai de 48 heures pour produire ses observations en défense. L’audience a eu lieu le 17 février et l’arrêt rendu le 18 février a été notifié le 21 février. Tout était bouclé en 10 jours. Par ailleurs, l’arrêt qui s’étale sur 14 pages tient la route sur la forme et sur le fond du raisonnement.

10% au niveau national est une exigence légale posée à l’article 184 du code électoral applicable au Bénin, le juge administratif de la Cour Suprême statuant en matière de contentieux électoral n’est pas maître de la loi mais serviteur de la loi. Il ne lui revient pas d’annuler une disposition légale.

Ibrahim David SALAMI
Professeur Titulaire des Universités
Agrégé des facultés de droit
Avocat au barreau du Bénin

Tout électeur, tout candidat, tout parti ou alliance de partis a qualité pour contester la régularité des résultats des élections des conseillers communaux devant la Cour suprême dans les délais fixés par la loi. Cependant, il y a lieu de faire la nuance entre les délais de contestation des résultats des élections (décompte des voix, répartitions de sièges) de ceux de l’élection du Maire et de ses adjoints.
S’agissant de la contestation des résultats proclamés par la CENA, la loi 2019-43 portant code électoral est restée muet. Il y a donc lieu de se référer à l’alinéa 3 de la Loi n° 2018-31 portant code électoral en République du Bénin qui dispose que « la saisine intervient au plus tard quinze (15) jours après la proclamation des résultats par la Commission électorale nationale autonome » dans la mesure où ces dispositions ne sont pas contraires au code électoral en vigueur. Le requérant doit donc saisir la Cour dans les quinze (15) jours à compter de la date de proclamation des résultats de l’élection des conseillers communaux et municipaux.
En ce qui concerne le contentieux de l’élection du maire et de ses adjoints : Le délai de saisine de la Cour suprême est de quinze (15) jours, qui court vingt-quatre (24) heures après l’élection (article 196 de la loi n° 2019-43 portant code électoral). Le contentieux de chef d’arrondissement se déroule dans les mêmes conditions que celui de l’élection du maire et de ses adjoints (Article 200 de la loi n° 2019-43 portant code électoral).
En cas de défaut d’installation du conseil communal ou municipal par l’autorité de tutelle La saisine de la Cour est faite quinze (15) jours après l’annonce des résultats de l’élection, par au moins deux conseillers élus (Article 192 de la loi n° 2019-43 portant code électoral).
Le compte à rebours a commencé… 


Ulrich B.S. FALOLA 

Juriste-Collaborateur au Cabinet Ibrahim D. SALAMI

Une décision de la Cour constitutionnelle est passée inaperçue pour n’avoir pas été relayée par la presse. Pourtant, les praticiens du droit (magistrats, avocats et autres associations de défense des droits l’homme etc.) ainsi que les citoyens gagneraient à connaître cette décision historique. Il s’agit de la décision DCC 09-081 du 30 juillet 2009 par laquelle la Haute Juridiction déclare les articles 336 à 339 du Code Pénal en vigueur au Bénin contraires à la Constitution. Ce sont ces dispositions qui incriminent l’adultère dans le droit positif béninois. Comment en est-on arrivé à ce point ?

Le contexte

En février 2007, une brave porto-novienne « ose » traduire un magistrat devant le TPI de Porto-Novo aux fins d’obtenir le divorce. Elle fait état de sévices graves et de maltraitance. Le mari ne daigne pas comparaître, un homme aussi puissant ne se laisse pas entraîner aussi facilement devant la justice de son pays. Mais cela ne l’empêche pas de riposter en traduisant son épouse devant un juge pénal du TPI de Cotonou, plus d’un an après la demande en divorce de celle-ci. Il l’accuse d’avoir commis l’adultère avec un sémillant homme du monde la culture. Alors que la procédure engagée par l’épouse n’avait enregistré aucune audience utile à cause de la politique de la chaise vide adoptée par le défendeur, celle du mari était menée à pas de charge. L’objectif était simple : obtenir un jugement pénal constatant l’adultère de l’épouse et le verser dans le dossier de Porto-Novo afin d’avoir un divorce aux torts exclusifs de Madame.

Le décor et la méthode

Pour y arriver, le mari ne ressent pas le besoin de comparaître au procès par lequel il compte prouver l’adultère de sa femme. Sans doute, n’en avait-il pas besoin puisqu’il s’était fait représenter par une dizaine d’avocats, et non des moindres. L’épouse, sans revenus fixes, avait contacté l’Association des Femmes Juristes du Bénin et le Wildaf qui l’ont orientée vers une autre brave dame, Maître ALAPINI-GANSOU qui assure sa défense. Celle du présumé complice est assurée par Maître Magloire YANSUNNU.
Il est reproché aux prévenus d’avoir contrevenu aux articles 336 à 339 du Code pénal hérité du colonisateur français pour avoir entretenu des rapports sexuels alors qu’ils étaient unis chacun de son côté par des liens de mariage.
La prévenue et son complice, s’ils étaient convaincus d’adultère, encouraient trois mois au moins et deux ans au plus d’emprisonnement. Cerise sur la peine, le complice sera puni d’une amende de 24.000 F à 480.000 Fcfa.

Habitée par la « peur-panique » d’être condamnée par les collègues de son mari sans que sa culpabilité soit prouvée, l’épouse se présente à l’audience du 17 avril 2009. C’est à cette occasion que Maître Ibrahim SALAMI substituant Maître Reine ALAPINI-GANSOU (Activiste des droits de l’homme et Défenseure des défenseurs des droits de l’homme était retenue par une mission à la Commission Africaine des Droits de l’Homme), soulève une exception d’inconstitutionnalité contre les articles 336 à 339 du Code pénal. Maître YANSUNNU appuie de toutes ses forces et talents cette question préjudicielle qui est renvoyée devant la Cour constitutionnelle.

Il s’agit en l’espèce d’un procès constitutionnel fait aux dispositions du Code pénal dans le cadre d’un procès ordinaire. Les avocats des prévenus reprochaient à ces dispositions légales d’être contraires à la Constitution en ce qu’elles organisent un régime juridique différent selon que l’auteur de l’adultère est un homme ou une femme. Alors que les exceptions sont habituellement utilisées de façon dilatoire par les avocats, la présente permet à la Cour constitutionnelle de rendre une décision historique.

I)UNE EXCEPTION D’INCONSTITUTIONNALITE PROSPERE.

L’exception était ainsi articulée : les articles 336 à 339 du Code Pénal de ladite loi (norme contrôlée devant la Cour constitutionnelle) sont contraires au principe d’égalité garanti par les articles 26 de la Constitution, 2 et 3 de la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples d’un triple point de vue : de la constitution de l’infraction, de la poursuite de l’infraction et de la peine encourue.

A) Une infraction différemment constituée et poursuivie

Alors que l’adultère de la femme peut être constatée à tous endroits, tout adultère du mari n’est pas un délit. L’adultère du mari n’est un délit que dans le cas où il a entretenu une concubine dans la maison conjugale (article 339 du Code Pénal). Ce qui veut dire a contrario que tout adultère commis par le mâle chez sa maîtresse ou dans un hôtel n’est pas constitutif d’un délit. Le délit pour ce qui concerne l’homme doit donc être en somme un délit d’habitude. Il faut pour cela que le mari entretienne une concubine dans la maison conjugale c’est-à-dire un commerce illicite avec une concubine vivant dans la maison conjugale.
 Il s’ensuit que l’adultère du mari n’est plus punissable, après un jugement ayant prononcé la séparation de corps entre les époux. Ce qui n’est pas prévu pour la femme.
En ce qui concerne l’adultère commis par la femme, le législateur a prévu des règles qui ont pour objet d’en modérer la poursuite :
d’abord, cette poursuite ne peut être exercée que sur dénonciation du mari ;
ensuite, le mari peut l’arrêter par son désistement ;
enfin, en consentant à reprendre sa femme, il arrête les effets de la condamnation.

Par ailleurs, la possibilité pour la femme qui après avoir déposé sa plainte, de se désister pour en arrêter les effets, n’est pas prévue par la loi litigieuse : l’article 337 n’attribue qu’au mari seul le droit d’arrêter la poursuite.
Cette discrimination fondée sur le sexe est contraire au principe d’égalité entre l’homme et la femme. La violation du principe de la non discrimination est ici flagrante. La générosité manifestée en faveur du mari est univoque. Or, il n’y a aucune différence objective entre les candidats à l’adultère selon qu’il s’agit de l’homme ou de la femme, à part celle fondée sur le sexe. On rétorquera peut-être que l’adultère commis par la femme lui fait ramener des enfants adultérins dans le foyer. En réalité, les enfants ne sont que la conséquence d’une infraction qui doit être constatée indépendamment de ses effets. Dans les deux cas, l’infraction est également commise, mais le traitement légal n’est pas identique.

B) Une infraction différemment sanctionnée

Plus grave encore, pour la même infraction, la peine n’est pas la même selon que l’auteur de l’adultère soit homme ou femme. Alors que la femme est condamnée à une peine privative de liberté (plancher : trois d’emprisonnement et plafond de la peine : deux ans), l’homme n’est condamné qu’à une amende. Le seul critère de discrimination est fondé sur le sexe et rien d’autre. En définitive, l’homme et la femme ne sont pas égaux devant la même infraction. Cette discrimination est si injuste qu’aucun homme n’est jamais condamné par nos tribunaux.
Les avocats de l’épouse en concluent que les dispositions litigieuses créent des conditions plus favorables à l’homme qu’à la femme au triple point de vue de la constitution de l’infraction, de la poursuite de l’infraction et de la peine encourue et demandent en conséquence qu’elles soient déclarées contraires à la Constitution.

II)UNE DECISION HISTORIQUE.

Se conformant à sa jurisprudence constante relative au principe d’égalité qui interdit toute discrimination, la Cour constitutionnelle constate que les dispositions litigieuses ont instauré une disparité de traitement entre l’homme et la femme. La Cour constitutionnelle DOSSOU déclare les articles 336 à 339 du Code pénal contraires à la Constitution.
Cette décision historique n’a pourtant rien de féministe ou d’immoral. Elle est toute en nuance puisque la Cour y précise que: « l’incrimination ou la non incrimination de l’adultère ne sont pas contraires à la Constitution, mais que toute différence de traitement de l’adultère entre l’homme et la femme est contraire aux articles 26, 2 et 3 de la Charte Africaine des Droits de l’homme et des Peuples… ».

A) La portée de la décision

L’exception d’inconstitutionnalité est souvent utilisée par les avocats comme un moyen dilatoire. Mais les non avocats ont du mal à comprendre que gagner du temps dans un procès peut être parfois un moyen de préserver les intérêts d’un client : c’est un moyen légal d’assurer les droits de la défense. La Cour constitutionnelle s’agace de voir les avocats faire du dilatoire. Chacun est dans son rôle… La décision de la Cour constitutionnelle du 30 juillet 2009 est avant historique en ce qu’elle aboutit, grâce à une exception d’inconstitutionnalité soulevée par des avocats, de déclarer des dispositions législatives contraires à la Constitution.
La décision est historique en ce qu’elle fait sortir les dispositions incriminant l’adultère de notre droit positif. Désormais, plus personne ne peut être poursuivi et condamné sur la base de ces dispositions déclarées contraires à la Constitution. Contrairement à ce qui est défendu par une partie de la doctrine, la déclaration d’inconstitutionnalité même dans le cadre d’une exception d’inconstitutionnalité ne s’applique pas seulement inter partes, c’est-à-dire entre les parties au procès ordinaire. Elle emporte la disparition des normes déclarées contraires à la Constitution, du droit positif béninois…
C’est en cela que la décision du 30 juillet 2009 dépasse largement la dimension du procès d’espèce.
En l’espèce, bien que ce soit l’épouse sans revenus fixes qui s’occupe seule de leurs enfants communs, la procédure en adultère constituait l’épée de Damoclès qui planait sur elle : ou elle se ravise en retirant sa demande en divorce, ou alors elle se fait condamner à de la peine de prison. En retirant cette arme fatale au mari magistrat, l’épouse peut, si elle le désire, poursuivre sa procédure en divorce.
En effet, à partir du moment où l’élément légal de l’infraction d’adultère est déclaré contraire à la Constitution, l’adultère ne peut plus être sanctionné au plan pénal dans notre pays, jusqu’à nouvelle législation.

 La Cour s’est-elle posée la question de savoir ce qu’entraînera le vide juridique que sa décision entraîne ? La Cour constitutionnelle ne statue pas en équité, en éthique ou en morale mais en droit. Nos juges constitutionnels ne sont pas des pasteurs, des prêtres ou des imams, ils sont des juristes de haut niveau. Et c’est la logique juridique qui les a conduits à cette décision.
L’adultère continue d’être considéré comme une cause légale et valable de divorce conformément à l’article 234 du Code des Personnes et de la Famille. La dépénalisation de l’adultère n’est donc pas un appel ou une incitation à la débauche, au vice ou à la luxure. Ce que la Cour constitutionnelle béninoise a censuré, ce n’est le fait de vouloir réprimer l’adultère, mais simplement le fait de le réprimer de façon discriminatoire.
Ce faisant, la Cour poursuit son œuvre de modernisation du droit privé qu’elle a commencé à l’occasion du contrôle de constitutionnalité du projet de Code des Personnes et de la Famille.

B) La responsabilité du Parlement béninois

La grande nuance de la décision de la Cour constitutionnelle est la suivante : l’incrimination ou la non incrimination de l’adultère ne sont pas contraires en soi mais toute différence de traitement est interdite.
Cela signifie qu’il est loisible au législateur béninois d’incriminer l’adultère ou de ne pas le pénaliser comme dans les démocraties avancées. Il lui est même loisible de prévoir l’emprisonnement comme sanction. Mais s’il opte pour la pénalisation ou l’incrimination, le législateur doit prévoir la même règle pour tous, sans discrimination entre l’homme et la femme.
Cette décision doit donc être compris comme un appel lancé au législateur afin qu’il prenne ses responsabilités et adopte un Code pénal qui épouse les réalités actuelles et futures de notre société ouverte sur le monde et d’un Etat qui se veut pionnier en matière de protection de droits de la personne humaine.
On peut se rassurer en rappelant que les articles 367 et 368 du projet de Code pénal de 2001 réprime sans discrimination l’adultère de l’époux et de l’épouse, d’une amende de 50 000 à 250 000 francs sur dénonciation de son conjoint.

Par la décision DCC 09-81 du 30 juillet 2009, la Cour Constitutionnelle béninoise supplante et ringardise un législateur en peine de légiférer.
En attendant une législation pénale digne d’un Etat de droit démocratique, l’adultère cesse d’être un délit au Bénin.
En attendant, le technicien du droit découvre sa capacité à changer la société par le droit.

« Toute connaissance humaine est relative ». Plus qu’un secret de polichinelle, cette assertion relève d’une évidence. Nos propos suivants, loin d’être un Evangile, sont une modeste homélie qui nous sert de réponse au commentaire de la décision DCC20-434 du 30 avril 2020 de la Cour constitutionnelle du Bénin réalisé par Djidénou Steve KPOTON ci-après dénommé « commentateur ». C’est le lieu de le féliciter vivement pour avoir accompli un tel travail en tant que juriste internationaliste qui nous donne l’occasion d’échanger avec lui de façon amicale. Hic et nunc, une équivoque mérite d’être levée : nous ne sommes pas internationaliste comme le commentateur mais, nous lui demandons humblement de nous permettre, avec une naïveté d’un huron au palais du droit international, de lui dire que son point de vue ne nous convainc pas à maints égards. En effet, de quoi s’agit-il ? Le 30 avril 2020, par sa décision susvisée, la Cour constitutionnelle du Bénin a, saisie par un citoyen d’un recours en « annulation de toutes les décisions rendues par la CJC à l’égard du Bénin sur le fondement de l’article 9 du Protocole additionnel A/SP.1/01/05 » portant amendement du préambule, des articles 1er, 2, 9, 22 et 30 du protocole A/P1/7/91 relatif à la Cour de Justice de la Communauté ainsi que de l’article 4 paragraphe 1 de la version anglaise dudit protocole signé à Accra le 19 janvier 2005, jugé et dit que :

le Protocole additionnel A/SP.1/01/05 du
19 janvier 2005 n’est pas opposable à l’Etat du Bénin pour n’avoir pas été ratifié en vertu d’une loi votée par l’Assemblée nationale, promulguée et publiée au Journal officiel.
les gouvernements successifs qui ont donné
suite aux différentes procédures engagées sur le fondement du Protocole additionnel de la CEDEAO A/ SP.1 /01/05 du 19 janvier 2005 en l’absence d’une loi de ratification, promulguée et publiée au Journal officiel, ont violé l’article 35 de la Constitution.
 tous les actes qui résultent de la mise en œuvre du Protocole additionnel de la CEDEAO A/ SP.1 /01/05 du 19 janvier 2005 sont non avenus à l’égard du Bénin.
Cette décision de la Cour constitutionnelle du Bénin n’a pas rencontré l’assentiment de Djidénou Steve KPOTON qui n’a pas d’ailleurs manqué de l’exprimer. A rebours, la désapprobation de ladite décision par le commentateur ne reçoit pas notre approbation. Sans trop tergiverser, allons à l’essentiel. En s’inspirant du professeur Paul Amselek, nous exposerons d’abord les arguments du commentateur (I) avant de passer ensuite à leur examen (II).
L’EXPOSE DES ARGUMENTS DU COMMENTATEUR
Les arguments du commentateur sont publiés dans deux organes de presse et disponibles en ligne. La première publication, intitulée « Cour de Justice de la CEDEAO : arguments techniques contre la décision de la Cour constitutionnelle du Bénin » est faite dans l’organe de presse « banouto » le 07 mai 2020 et la seconde, intitulée « Décision n°20-434 du 30 avril 2020 : après la réflexion des deux universitaires togolais qui soutiennent la position de la Cour constitutionnelle du Bénin, Steve KPOTON relance le débat » dans l’organe de presse « notre époque » le 10 juin 2020 sauf erreur de notre part. Dans ses deux publications qui sont complémentaires, le commentateur a pris le contre-pied de la décision de la Cour constitutionnelle en soutenant que le Protocole additionnel suscité reste bel et bien opposable à l’Etat béninois. Pour éviter de trahir l’idée du commentateur, nous avons opté d’exposer ici presqu’in extenso ses arguments qui sont tirés aussi bien du droit externe (A) que du droit interne (B).
A : L’exposé des arguments tirés du droit externe
Pour le commentateur, la base granitique de la thèse de l’opposabilité du Protocole additionnel, qui emporte l’inopposabilité de la Décision de la Cour, même pour l’avenir, est construite autour de deux idées. Il s’agit de moyens tirés, d’une part, du droit international et d’autre part, des principes de droit communautaire dont celui de la CEDEAO. 
En droit international, le contentieux de la ratification imparfaite est organisé par l’article 46 de la Convention de Vienne qui dispose : « Le fait que le consentement d’un Etat à être lié par un traité a été exprimé en violation d’une disposition de son droit interne concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cet Etat comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été manifeste et ne concerne une règle de son droit interne d’importance fondamentale ». Cependant, cette disposition admet en effet des limites qui mérite[nt] d’être relevées et appliquées à l’espèce. Au titre de ces limites, il y a l’article 45 de la Convention de Vienne et le principe de l’Estoppel. En substance, un Etat qui s’est toujours comporté de façon constante vis-à-vis d’un traité international comme s’il l’avait régulièrement ratifié ne saurait encore invoquer son droit fondamental, sa Constitution en espèce, pour s’opposer à l’application du traité. 
Et même si nous l’admettons, comme l’ont fait nos maîtres, que parmi tous les Etats parties au Protocole additionnel, le Bénin ne l’ayant pas ratifié régulièrement, le défaut de cette mention ou procédure fait du Bénin un tiers par rapport à cet instrument. Et qu’il faut en déduire que l’engagement des autres Etats ne saurait l’obliger : « pactatertiis nec nocent nec prosunt ». L’argument tiré de cette fiction juridique ne saurait aussi faire obstacle à la compétence de la Cour-Cedeao à l’égard du Bénin sur le fondement de l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel. En droit international en effet, cet argument connaitrait un échec face au principe du forum prorogatum. L’Etat béninois, sans ratifier régulièrement le protocole additionnel, a plusieurs fois participé aux instances de la Cour-Cedeao sur le fondement de l’article 9 alinéa 4 en débat, il a plusieurs fois plaidé sur le fond sans jamais faire objection à une décision et n’a jamais soulevé l’incompétence de la Cour-Cedeao sur le fondement de l’article suscité. Donc, à supposer que le défaut de ratification fait de lui un Etat tiers vis-à-vis du Protocole additionnel, le principe du forum prorogatum l’y intègre parfaitement. 
En droit communautaire, la décision de la Cour constitutionnelle du Bénin en date du 30 avril ne peut être invoquée par l’Etat béninois pour annuler de façon rétroactive les effets de l’article 9 alinéa 4 et s’opposer à l’application du Protocole additionnel. Il ne peut l’invoquer pour suspendre leur application sur son territoire puisqu’il est débiteur des mesures nécessaires à prendre pour leur effectivité dans son ordre interne. Au surplus, concernant l’opposabilité de l’article 9 alinéa 4 dans l’ordre interne, à moins de vouloir se prévaloir de sa propre turpitude, l’Etat béninois ne saurait dénier à ses ressortissants ce droit acquis de saisir la Cour-Cedeao pour violation des droits de l’homme, même si le juge constitutionnel a décidé de faire fi du principe de « l’effet cliquet » consacré par sa propre jurisprudence dans sa décision DCC 10-049 du 5 avril 2010. En toute hypothèse, le droit communautaire ne produit pas de normes asymétriques pour les Etats membres de la communauté. Tant que d’autres citoyens de la communauté pourront saisir la Cour-Cedeao sur le fondement de l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel, ceux du Bénin continueront à le faire. A moins de retirer le Bénin de la CEDEAO. Au demeurant, l’opposabilité des dispositions de l’article 9 alinéa 4 à l’Etat béninois est soutenable en droit. Quels que soient les motifs, les principes de l’exécution de bonne foi des traités, de l’Estoppel et du forum prorogatum constituent un mur infranchissable pour la Décision de la Cour constitutionnelle.
Le commentateur ne s’est pas seulement arrêté sur les arguments tirés du droit externe pour démontrer l’opposabilité du Protocole additionnel à l’Etat béninois. Il a aussi fait appel aux arguments tirés du droit interne pour montrer à la Cour constitutionnelle ce qu’elle aurait dû faire.
B : L’exposé des arguments tirés du droit interne
Qu’aurait dû faire le juge constitutionnel lorsque sa patrouille, sur le fondement de l’article 145.1 de la Constitution béninoise, a surpris l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel 15 ans après sa mise en circulation ? Deux possibilités s’offraient à la Cour pour corriger ce disfonctionnement. D’une part, elle dispose de moyens matériels tirés de la Constitution et conformément à la tradition du Bénin en matière de protection des droits fondamentaux. D’autre part, la Cour dispose également de pouvoirs tirés de l’article 114 de la Constitution béninoise révisée pour redresser la situation.
En ce qui concerne les moyens rationae materiae dont dispose la Cour, il faut préciser que sa Décision fait suite à une requête dirigée contre l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel relatif à la Cour-Cedeao. Ce qui est en jeu en réalité, c’est la compétence de la Cour-Cedeao à connaître des violations des droits de l’homme dans les Etats membres, donc commises sur le territoire national dont l’Etat béninois est garant devant l’organisation et dont répond le gouvernement. Alors, doit-on isoler cet enjeu de l’actualité du retrait le 23 avril 2020 par le gouvernement de la déclaration de l’article 34 (6) du protocole portant création de la Cour Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples ? Sans doute non. Dans son dictum, la Cour n’a pas pu remettre les pendules à l’heure. L’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel dispose que : « La Cour est compétente pour connaître des cas de violation des droits de l’Homme dans tout Etat membre ». Ainsi, tout comme la Cour africaine (jusqu’au retrait le 23 avril 2020 par le gouvernement de la déclaration de reconnaissance de compétence pour la saisine directe des individus et des ONG), les ressortissants Béninois peuvent saisir la Cour-Cedeao pour violation des droits de l’homme. En d’autres termes, le retrait de la possibilité de la Cour africaine n’aura aucun effet dans la mesure où la Cour-Cedeao assure les mêmes sanctions juridictionnelles et applique pratiquement les mêmes instruments internationaux. Le juge constitutionnel béninois ne saurait ignorer l’actualité de ces faits au regard du droit matériel en jeu. Dans le préambule de la Constitution qu’il s’est librement donné, le peuple béninois proclame « la détermination du Bénin de créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste dans lequel les droits fondamentaux de l’Homme, les libertés publiques, la dignité de la personne humaine et la justice sont garantis, protégés et promus » et réaffirme l’attachement aux « principes de la démocratie tels qu’ils ont été définis par les instruments juridiques régionaux et internationaux ». En quoi les dispositions de l’article 9 alinéa 4 du protocole additionnel contrarient cette proclamation de foi du peuple béninois ? D’ailleurs, le même Etat béninois, après avoir signé le Protocole additionnel relatif à la Cour-Cedeao en 2005, le 08 février 2016, a déposé la déclaration de reconnaissance de juridiction prévue à l’article 34 (6) du Protocole portant création de la Cour africaine, qui accorde le même droit de saisine directe d’une juridiction supranationale pour violation des droits de l’homme que celui garanti par l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel. Ce qui traduit une tradition de protection et de sanction juridictionnelle au niveau supranational, un droit matériel inscrit en marbre dans le préambule de la Constitution béninoise, toujours sauvegardé et protégé par le juge constitutionnel béninois. De ce qui précède, la Cour qui est garante de la protection des droits fondamentaux devrait aller au-delà de l’article 145.1 de la Constitution et tirer de son droit constitutionnel et de sa jurisprudence mais aussi du droit communautaire et du droit international des droits de l’homme des moyens matériels disponibles pour faciliter la circulation de l’article 9 alinéa 4 dont le contenu matériel épouse l’une de ses missions. Quand bien même la Constitution serait « l’horizon indépassable du juge constitutionnel », pour emprunter l’expression à Jean Combacau et à Serge Sur, son implication dans l’application des normes internationales est indiscutable. Dans ce rôle, il devient un surveillant bienveillant du déploiement de l’Etat à travers sa politique juridique extérieure qu’il doit autant que faire se peut concilier de manière apaisante avec l’ordre constitutionnel dont il est le garant. Chacune de ses interventions, à cet effet, doit incarner, dans tous ses retranchements, sécurité juridique et protection des droits fondamentaux. Sur cette base, le juge constitutionnel aurait dû constater les contradictions de son dictum avec les principes de l’exécution de bonne foi des traités, du forum prorogatum et de l’Estoppel, de l’autonomie et de l’unicité du droit communautaire, principes consacrés par le droit international.
Quant aux pouvoirs de la Cour tirés de l’article 114 de la Constitution béninoise révisée, il faut souligner qu’elle est selon les dispositions de cet article « (…) l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics ». L’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel dans sa matière n’est pas contraire à la Constitution. Dans ses prérogatives d’organe régulateur, la Cour aurait dû ordonner à l’Assemblée nationale et au pouvoir exécutif notamment le président de la République les mesures à prendre pour corriger ce disfonctionnement. C’était le chemin du bon sens juridique. Mais, en jugeant comme elle l’a fait, la Cour crée une situation d’insécurité juridique et un précédent qui fait déjà tache dans ses œuvres jurisprudentielles. Car, si la Cour peut juger ainsi qu’elle l’a fait dans la décision DCC 20-434, c’est qu’il serait possible dans le futur pour une autre Cour de remettre par exemple en cause avec effet rétroactif la Loi n° 2019-40 du 7 novembre 2019 portant modification de la Constitution du 11 décembre 1990 au motif que le parlement d’alors aurait violé la procédure de révision au regard des prévisions de la Constitution du 11 décembre 1990 en la matière. Après l’exposé des arguments du commentateur, le moment est venu de procéder à leur examen.
L’EXAMEN DES ARGUMENTS DU COMMENTATEUR
L’observation minutieuse des arguments du commentateur révèle qu’ils ne sont pas solides : ce sont des arguments spécieux. Il convient de préciser qu’après sa première publication dans l’organe de presse « banouto » dénonçant la décision de la Cour constitutionnelle, deux professeurs de droit (Dodzi KOKOROKO et Adama KPODAR) ont signé collégialement un article dans le même organe intitulé « La plainte constitutionnelle contre l’article 9 du protocole additionnel A/SP.1/01/05 de la Cour de Justice de la Communauté Economique des Etats de l’Afrique de l’Ouest (CJC), élargissant sa compétence aux violations des droits de l’homme dans les Etats membres donne l’occasion à la Cour constitutionnelle du Bénin de remettre certaines pendules à l’heure » lesquels, tout en regrettant certaines motivations de la Cour constitutionnelle, affirment que sa décision n’est pas un coup d’Etat du droit. Non convaincu de la position prise par les deux professeurs, le commentateur revient à la charge dans une seconde publication en affirmant dans ses propos introductifs : « A notre sens, la position soutenue par nos maîtres serait passée si la décision de la Cour intervenait quelques semaines ou quelques mois après la signature du protocole additionnel ou tout au moins avant son entrée en vigueur définitive ». Il ressort de cette affirmation du commentateur que le Protocole additionnel est entré en vigueur à titre définitif. Or, selon nos renseignements auprès du greffe de la Cour de Justice de la Communauté en date du 11 juin 2020, le Protocole additionnel n’est pas encore entré en vigueur à titre définitif parce que n’ayant pas été ratifié par au moins neuf (09) Etats. C’est son entrée en vigueur à titre provisoire qui court actuellement. En nous basant sur cette réalité, nous pouvons affirmer alors avec le commentateur que la position soutenue par les deux professeurs passe et son argumentation s’éboule comme un château de cartes. Si nous étions dans un match de football avec les anciennes règles qui régissaient la prolongation, il y aurait mort subite. Mais, puisque les nouvelles règles interdisent la mort subite, nous allons nous permettre de continuer le match en examinant tour à tour les arguments du commentateur tirés du droit externe (A) et ceux tirés du droit interne (B).
A : L’examen des arguments tirés du droit externe
Les arguments du commentateur qui nous intéressent ici sont les principes de la bonne foi, de forum prorogatum, et de l’estoppel.
La question fondamentale qui se dégage de la décision de la Cour constitutionnelle à notre sens est de savoir comment les engagements internationaux sont insérés dans l’ordre juridique interne (voir dans ce sens l’article du professeur Arsène Joël ADELOUI dans la Revue Béninoise des Sciences Juridiques et Administratives). Il s’agit de la question de l’entrée en vigueur des engagements internationaux. Dans le cas d’espèce, l’article 11 du Protocole additionnel dispose : « 1. Le présent Protocole Additionnel entre en vigueur à titre provisoire dès sa signature par les Chefs d’Etat et de Gouvernement. En conséquence, les Etats membres signataires et la CEDEAO s’engagent à commencer la mise en œuvre de ses dispositions.
2. Le présent Protocole entrera définitivement en vigueur dès sa ratification par au moins neuf (9) Etats signataires, conformément aux règles constitutionnelles de chaque Etat membre ». Il appert des dispositions de cet article que le Protocole additionnel entre en vigueur à titre provisoire dès sa signature et à titre définitif dès sa ratification. Si le Protocole additionnel prévoit qu’il entre en vigueur à titre définitif dès sa ratification, il n’y a aucun doute qu’il n’est pas un traité en forme simplifiée qui peut entrer en vigueur à titre définitif par le biais de la signature. Il est alors un traité en forme solennelle. Dès lors, une question apparaît : comment un traité en forme solennelle peut-il entrer en vigueur à titre provisoire dès sa signature ? Une réponse affirmative assortie de conditionnalités peut être donnée. Pour que cela puisse être possible, il faut recourir à la technique de la séparabilité des dispositions du Protocole additionnel. En ce sens, nous adhérons à la position des professeurs Dodzi KOKOROKO et Adama KPODAR qui distinguent d’un côté les dispositions du Protocole additionnel qui n’ont pas besoin d’une ratification avant d’entrer en vigueur et de l’autre côté celles qui en ont besoin avant d’entrer en vigueur. C’est le cas notamment des dispositions de l’article 9 alinéa 4 du Protocole additionnel qui ne peuvent pas entrer en vigueur à titre provisoire parce qu’elles bousculent les règles constitutionnelles des Etats. Elles ne peuvent entrer en vigueur qu’après ratification faite en bonne et due forme. Mais, il convient de signaler que la position que nous défendons n’a pas été suivie par l’Etat béninois, la Cour de Justice de la Communauté et la Cour constitutionnelle du Bénin. Ce qui est bien regrettable. Pour ces trois institutions, c’est l’’intégralité des dispositions du Protocole additionnel qui entre en vigueur à titre provisoire dès sa signature. Ainsi, les dispositions de l’article 9 alinéa 4 dudit Protocole entrent en vigueur à titre provisoire dans l’ordre juridique interne par effraction. Qu’à cela ne tienne. L’Etat béninois a régulièrement répondu à ses assignations devant la Cour de Justice de la Communauté et n’a jamais contesté sa compétence. En répondant aux convocations de la Cour de Justice de la Communauté avant la décision de la Cour constitutionnelle, l’Etat béninois a satisfait au principe de la bonne foi dans l’exécution du Protocole additionnel entré en vigueur à titre provisoire dans son intégralité à son égard. Si le Protocole additionnel était entré en vigueur à titre définitif sans avoir été ratifié par l’Etat béninois et que ce dernier ait continué à reconnaître la compétence de la Cour de Justice de la Communauté dans la mise en œuvre des dispositions de l’article 9 alinéa 4 dudit Protocole, le principe de forum prorogatum deviendrait effectif. Or, tel n’est pas le cas. Par conséquent, ce principe devient inopérant dans le cas d’espèce. Il en est de même pour le principe d’Estoppel qui ne peut prospérer également dans le cas d’espèce. L’Etat béninois a régulièrement exécuté ses engagements vis-à-vis du Protocole additionnel avant la décision de la Cour constitutionnelle. Le Protocole additionnel n’étant pas entré en vigueur à titre définitif, l’Etat béninois a, au regard de la décision de la Cour constitutionnelle, deux choix : soit il le ratifie soit il fait jouer l’alinéa 2 de l’article 25 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 en notifiant aux autres Etats son intention de ne pas devenir partie au Protocole additionnel. L’application provisoire du Protocole additionnel peut prendre fin à l’égard de l’Etat béninois sans que celui-ci ne se retire de la CEDEAO comme le commentateur l’a laissé entendre. Alors, quel(s) préjudice(s) les autres Etats subiraient-ils de la mise en branle par l’Etat béninois de ces deux choix au point d’engager sa responsabilité communautaire ?
A la suite de l’examen des arguments du commentateur tirés du droit externe, il importe de scruter également ses arguments tirés du droit interne.
B : L’examen des arguments tirés du droit interne
L’argument du commentateur qui retient notre attention ici est celui des pouvoirs conférés à la Cour constitutionnelle par l’article 114 de la Constitution béninoise révisée.
En effet, selon les dispositions de l’article 114 de la Constitution béninoise révisée, la Cour constitutionnelle «  (…) garantit les droits fondamentaux de la personne humaine et les libertés publiques ». Certes. Mais, elle ne peut pas, sous la bannière du même article 114 qui dispose qu’elle est « (…) l’organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics », enjoindre au pouvoir exécutif et au pouvoir législatif de prendre les mesures nécessaires pour ratifier le Protocole additionnel. D’ailleurs, en quoi la non ratification du Protocole additionnel bloque-t-elle le fonctionnement normal des institutions et de l’activité des pouvoirs publics pour que la Cour constitutionnelle mette en branle son pouvoir régulateur ? Peut-elle mettre en œuvre son pouvoir régulateur dans le cas d’espèce sans enfreindre au principe classique de séparation des pouvoirs dans une démocratie libérale ? Il ne revient pas à notre sens à la Cour constitutionnelle d’ordonner au président de la République de faire ratifier le Protocole additionnel. Le fait d’affirmer que le Protocole additionnel n’est pas opposable à l’Etat béninois parce qu’il n’a pas été ratifié suffit. Elle a joué sa partition. Il revient aux pouvoirs compétents de tirer les conséquences de la décision de la Cour constitutionnelle évoquées supra qui s’imposent. A supposer même qu’elle ordonne au président de la République de faire procéder à la ratification du Protocole additionnel et que celui-ci refuse de s’exécuter, que pourra-t-elle faire ? Suffit-il qu’elle ordonne pour que le président de la République s’exécute ? Pourra-t-elle ratifier le Protocole additionnel elle-même ? Elle n’a pas cette compétence. Pour corroborer son argumentation, le commentateur convoque un exemple qui ne nous paraît pas satisfaisant que voici : « Mais, en jugeant comme elle l’a fait, la Cour crée une situation d’insécurité juridique et un précédent qui fait déjà tache dans ses œuvres jurisprudentielles. Car, si la Cour peut juger ainsi qu’elle l’a fait dans la décision DCC 20-434, c’est qu’il serait possible dans le futur pour une autre Cour de remettre par exemple en cause avec effet rétroactif la Loi n° 2019-40 du 7 novembre 2019 portant modification de la Constitution du 11 décembre 1990 au motif que le parlement d’alors aurait violé la procédure de révision au regard des prévisions de la constitution du 11 décembre 1990 en la matière ». A cet exemple, nous pouvons opposer le principe de l’autorité de la chose jugée (voir une fois encore l’article du professeur Arsène Joël ADELOUI dans la même revue évoquée supra) étant donné que ladite loi a déjà fait l’objet d’un contrôle de constitutionnalité avant sa promulgation.
En conclusion, il ne serait pas superfétatoire de faire un clin d’œil aux effets de la décision de la Cour constitutionnelle. Sur cette question, nous partageons entièrement une fois encore la position des professeurs Dodzi KOKOROKO et Adama KPODAR. Deux solutions sont envisageables dans le silence de la décision de la Cour constitutionnelle. Les obligations exécutées par l’Etat béninois au titre du Protocole additionnel envers les autres Etats, la Cour de Justice de la Communauté et les individus ne sauraient être revues, puisque nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Sur le reste des points, la décision de la Cour n’aura qu’un effet pour l’avenir sous réserve des recours pendants devant la Cour de Justice de la Communauté et impliquant l’Etat béninois. Mais, il faut relever que pour des motifs de cohérence de l’ordre juridique interne, la décision du 30 avril 2020 aura un effet immédiat, et peut même rétroagir sur les actes internes pris par cet Etat relativement à l’exécution dudit Protocole sans préjudice pour les droits considérés comme acquis. C’est de la discussion que jaillit la lumière. Nous restons donc à l’écoute !
Fait au Centre Saint Ambroise sis à Djougou, le 13 juin 2020.
Jérémie Essotina KPATAHERI, doctorant en droit public à l’Université d’Abomey-Calavi.

Un cadre innovant
Un environnement attractif

Ibrahim David SALAMI
Avocat au Barreau du Bénin
Professeur Titulaire des universités
Agrégé des facultés de droit
Directeur du master « Marchés publics et partenariats public-privé »
Arbitre.


« Les sociétés auxquelles on donne des lois doivent être considérées telles qu’elles sont, et non telles qu’elles pourraient être », observait en 1802 Guy Jean-Baptiste TARGET en sa qualité de rapporteur du projet de Code criminel réalisé sur l’ordre de Bonaparte.
Ce précepte qui est une invite au réalisme a été respecté par les rédacteurs du nouveau Code pétrolier béninois. Le projet de construction d’une raffinerie de pétrole témoigne d’une volonté politique très offensive dans le secteur.
En effet, le droit pétrolier béninois connaît depuis quelques années d’importantes mutations résultant des réformes législatives et administratives engagées dans le secteur, avec pour corollaire la lutte contre l’insécurité juridique et judiciaire nuisible aux investissements structurants.
L’histoire de la législation béninoise en matière pétrolière est faite d’ordonnances et de décrets. Avant l’adoption de la Constitution du 11 décembre 1990, le cadre légal des activités liées à l’exploitation du pétrole était défini par l’Ordonnance n°73-33 du 13 avril 1973 portant loi pétrolière du Dahomey et l’Ordonnance n°73-34 du 13 avril 1973 portant Fiscalités Pétrolières de la République du Dahomey, complétées par une série de textes réglementaires notamment le Décret n° 73–130 du 13 avril 1973 portant règlement d’application du Code Pétrolier.
Fidèle à l’idéologie étatiste de la période révolutionnaire, cette législation conférait à l’Etat le monopole de gestion de toutes activités du secteur pétrolier. Cette étatisation s’est manifestée à deux points de vue : d’une part, les activités du secteur des hydrocarbures étaient exécutées par le pouvoir central (le Gouvernement) et d’autre part, la politique de prix des produits pétroliers découlait des orientations politiques et économiques prises par le Gouvernement. Bien évidemment, cet environnement n’était pas propice à l’essor du secteur pétrolier. En effet, à cause de leurs charges diverses et de la concurrence déloyale du secteur informel, les sociétés pétrolières ont rencontré d’énormes difficultés.
A l’avènement du Renouveau démocratique consécutif à la Conférence des forces vives de la Nation de 1990, le choix du libéralisme économique a déteint sur l’environnement des affaires en général, le secteur pétrolier en particulier. Pourtant, il a fallu une quinzaine d’années pour que la loi n° 2006 – 18 du 17 octobre 2006 portant Code pétrolier soit adoptée avec pour objectif de rendre le secteur pétrolier plus attractif.
Malheureusement, douze ans après l’adoption de cette loi, le Benin n’a pas réussi à relancer ses activités pétrolières, malgré une période de prix élevé du pétrole sur le marché international entre 2006 et 2014. Pourtant, le Président Boni YAYI avait consacré un grand ministère de l’eau, de l’énergie, des recherches pétrolières, des mines et du développement des énergies renouvelables qu’il avait confié à Monsieur Barthélémy KASSA. Celui-ci s’était rendu célèbre en médiatisant la recherche pétrolière grâce à ses survols aériens du territoire national, faisant ainsi rêver tout un peuple. C’est l’histoire du « demi-verre de pétrole » magistralement mise en lumière, telle un conte qui aurait pu être de fée, par la première femme ingénieur géologue du Bénin, Mme Suzanne AMELINA.
Diagnostiquant les raisons de cet échec, le Gouvernement du Président TALON le lie au cadre normatif non approprié. Pour pallier les insuffisances du secteur pétrolier, il était envisageable de répertorier lesdites lacunes et d’y apporter des amendements débouchant sur le Code de 2006 modifié. Les autorités béninoises ont plutôt fait le choix politique et juridique d’élaborer un nouveau Code Pétrolier qui abroge en toutes ses dispositions celui de 2006. Sous le leadership de Monsieur Samou Seidou ADAMBI, Ministre de l’Eau et des Mines, c’est un véritable Code de la rupture qui a été adopté. En dehors des faiblesses identifiées du Code de 2006 (manque de lisibilité et de cohérence interne, contradiction de certaines de ses dispositions, omissions etc.), d’importantes innovations ont trouvé place dans le nouveau Code. Parler d’innovations est même un doux euphémisme : c’est le cadre et son contenu qui ont changé. C’est pour toutes ces raisons que l’on peut dire que la loi n°2019-06 portant Code pétrolier en République du Bénin, adoptée le 21 janvier 2019 à l’unanimité des députés présents, a consacré un nouvel ordre pétrolier au Bénin. De par sa taille (59 pages) et ses 169 articles, ledit Code dépasse celui de 2006 qui ne couvrait que 32 pages avec 132 articles. Sans être le plus petit des codes béninois (le Code de l’artisanat en République du Bénin ne compte que 42 articles), il est loin des 1231 articles du code de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes et des 1006 articles du Code pénal en République du Bénin ou des 1181 articles du Code général des impôts en République du Bénin.
Il est vrai que l’enjeu du nouvel ordre pétrolier béninois n’est pas lié au nombre des articles codifiés. En effet, les 169 articles du Code pétrolier de janvier 2019 engagent la vie juridique, économique et financière du Bénin. Ce qui peut expliquer et justifier le grand soin que les autorités béninoises accordent à cette législation. Ainsi, après l’expiration du délai constitutionnel de promulgation, on se demandait si le code allait être mis en exécution ou renvoyé en seconde lecture. C’est cette dernière possibilité qui a été retenue (Voir le quotidien La Nation n° 1564-0159 du lundi 25 février 2019). Le 14 novembre 2019, ledit code a été réexaminé et adopté à nouveau par l’Assemblée nationale avant d’être promulgué le lendemain, soit le 15 novembre. La loi n°2019-06 a été publiée au Journal officiel numéro 22 quinto du 27 novembre 2019. Des modifications ont été apportées à certains articles mais leur nombre global n’a pas changé.
Sans attendre la fin du processus de rénovation du cadre normatif, de nombreuses sociétés se bousculent. Il faut croire que le pétrole béninois suscite espoir et intérêt.
Pour autant, le nouveau Code pétrolier offre-t-il une sécurité juridique maximale pour les investisseurs tout en préservant les intérêts de l’Etat béninois ? C’est à l’aune de cette équation que l’on appréciera le nouveau Code pétrolier béninois.
La présente étude de vulgarisation présente le cadre innovant du secteur pétrolier (I) qui est appelé à rendre l’environnement pétrolier béninois plus attractif (II).
UN CADRE INNOVANT
Il faut relever une nouvelle structuration des dispositions du code (A) puis une organisation institutionnelle réaménagée (B).


Une nouvelle structuration
Ce nouveau code pétrolier est rédigé en un document unique de 169 articles, dans une structure classique : neuf (9) titres, chaque titre en chapitres. Les chapitres sont également structurés en sections.
Le premier titre énonce les définitions (chapitre1), les dispositions générales (chapitre 2) et les personnes habilitées à entreprendre des opérations pétrolières (chapitre 3).
Le deuxième titre traite du cadre institutionnel. On y retrouve des dispositions relatives au ministère en charge des hydrocarbures (chapitre 1), à l’opérateur national en l’occurrence la Société Béninoise des Hydrocarbures SOBEH (chapitre 2) et au fonds de développement pétrolier (chapitre 3).
Le troisième titre énonce les dispositions communes aux opérations pétrolières et retrace les règles relatives à l’occupation des terrains nécessaires à la réalisation des opérations pétrolières et des opérations de transport et de stockage (chapitre 1), à la conduite des opérations pétrolières (chapitre 2) et à la protection de l’environnement et du patrimoine culturel, de l’hygiène, de la sécurité et de la santé (chapitre 3).
Au niveau du titre 4, on retrouve les dispositions relatives à la prospection (chapitre 1), à la recherche (chapitre 2), à l’exploitation (chapitre 3) et au transport et stockage des hydrocarbures (chapitre 4).
Quant aux dispositions relatives aux contrats pétroliers, on les retrouve au titre 5 qui développe les dispositions communes des contrats pétroliers (chapitre 1), les types de contrats pétroliers et les dispositions particulières au contrat de Partage de Production (chapitre 2).
Le titre 6 aborde les dispositions relatives au régime fiscal (chapitre 1), douanier (chapitre 2) et des changes (chapitre 3) des opérations pétrolières. Les dispositions administratives et financières se retrouvent au titre 7 qui renseigne sur les ristournes et la répartition des recettes pétrolières (chapitre 1) ainsi que sur la surveillance administrative et technique et du contrôle financier (chapitre 2).
Quant au titre 8, il énonce les infractions et sanctions (chapitre 1) et le règlement des différends (chapitre 2) tandis que le titre 9 rend compte des dispositions diverses, transitoires (chapitre 1) et des dispositions finales (chapitre 2).
Cet arsenal législatif sera complété par environ 23 décrets d’application, et au moins autant d’arrêtés.

Une organisation institutionnelle réaménagée
Dans ce nouveau code, le législateur prévoit expressément le Ministère des hydrocarbures et l’opérateur national comme organe gouvernemental de mise en œuvre de la politique d’hydrocarbures, agissant en son nom et pour son propre compte ou pour le compte de l’Etat dans les activités commerciales relevant du secteur pétrolier.
On note la création du Fonds de développement pétrolier. Cet organe est créé sous la forme d’un établissement public à caractère financier gérant un fonds de développement pétrolier destiné à financer les actions de l’Etat dans le domaine pétrolier et en particulier les études et recherches nécessaires à la réalisation de ses missions, les opérations de prospection, les actions sociales. Ce fonds aura également pour but de permettre à l’Etat d’appuyer le développement de sociétés béninoises actives dans les services pétroliers et la fourniture de matériels et équipements. Il s’agit d’une sorte de fonds souverain qui permettra de favoriser les investissements à effets structurants dans le secteur pétrolier en amont et dans certains secteurs connexes, y compris celui de l’énergie électrique, à partir de certaines recettes provenant de l’exploitation pétrolière.
Encore faut-il souligner que les rôles respectifs de l’Etat et de l’opérateur national (la Société Béninoise d’Hydrocarbures –SOBEH-) sont clarifiés par rapport aux dispositions de la loi de 2006 : l’Etat exerce des fonctions régaliennes (orientation, suivi, contrôle), l’opérateur national exerce les activités commerciales (commercialisation du pétrole, mise à disposition des données, gestion des participations de l’Etat dans les autorisations, réalisation d’opérations pétrolières).

UN ENVIRONNEMENT ATTRACTIF

Pour rendre l’environnement pétrolier attractif, des facilités et garanties ont été accordées aux investisseurs (A). Ce qui permet aux autorités béninoises de faire face aux nouveaux défis du développement du secteur (B).

LE REGIME JURIDIQUE FAVORABLE AUX INVESTISSEURS
Le nouveau régime juridique favorable aux investisseurs se décline en ajouts et précision d’une part, en attributions nouvelles d’autre part.

Des définitions ajoutées et des dispositions générales précisée
S’agissant de la définition des mots, le nouveau code propose une liste des termes faisant l’objet d’une définition légale. Cette innovation permet une meilleure lisibilité de la loi et par conséquent une application harmonisée. Ainsi, les définitions ont été complétées pour tenir des comptes des aspects techniques et juridiques qui ont été ajoutés dans la proposition de loi.
Par ailleurs les dispositions générales ont considérablement été améliorées en ce qu’ils :
clarifient le champ d’application du Code Pétrolier, qui ne régit que les activités relevant du secteur pétrolier amont (prospection, recherche, exploitation, transport et stockage des hydrocarbures) puisque le Code Pétrolier de 2006 comportait, en effet, des incertitudes quant à son champ d ‘application ;
prévoient de manière plus claire la possibilité pour un consortium d’être titulaire d’une autorisation de recherche ou d’exploitation (tandis que le Code Pétrolier de 2006 comportait des dispositions contradictoires sur ce point, des consortiums étant bien titulaires de tels titres) et assouplissent les conditions d’exercice des opérations pétrolières en consortium (reforme importante pour le développement de ces activités en zone offshore profond et très profond ou la recherche pétrolière notamment est particulièrement coûteuse et nécessite parfois des compagnies pétrolières qu’elles s’associent entre elles) ;
consacrent, conformément aux orientations de I’APPO (Organisation des Pays Africains Producteurs de Pétrole), à la pratique en vigueur au Bénin et à celle de la plupart des pays membres de l’APPO, le Contrat de Partage de Production (CPP) comme unique contrat pétrolier applicable pour la réalisation des opérations de recherche et d’exploitation d’hydrocarbures (disparition du contrat de concession) ;
prévoient l’élaboration d’un contrat de partage de production type dans le cadre du décret d’application devant servir de base à tous les CPP signés au Bénin ;
consacrent l’existence légale des contrats de services (dont plusieurs ont été signés par le Bénin par le passé mais sans base légale) ;
procèdent à un découpage de la zone maritime en trois (peu profonde, profonde, très profonde) afin de moduler certaines dispositions (notamment fiscales) et rendre ainsi les bassins profonds et très profonds plus attractifs.

Un régime des autorisations et attributions rénové
D’abord, pour ce qui est de la délivrance de l’autorisation pétrolière par l’Etat, on retient que désormais, seul le gouvernement peut délivrer une autorisation pétrolière (la SOBEH n’a plus ce pouvoir). En revanche, l’Etat ne peut plus directement réaliser d’opérations pétrolières. C’est le rôle de la société nationale, éventuellement pour le compte de l ‘Etat.
Ensuite, les modalités d’attribution des blocs ont été modifiées. Conformément aux orientations de l’APPO, les modalités d’attribution des blocs sont modifiées de manière à prévoir l’attribution éventuelle suivant la procédure d’entente directe pour les blocs peu attractifs et qui comportent peu de données disponibles et le principe du recours à l’appel d’offres pour les blocs renfermant des gisements d’hydrocarbures et particulièrement attractifs en raison des données disponibles. Les moyens d’encadrement de cession des licences qui y sont mis en place permettent d’éviter la spéculation.
Enfin, tout titulaire d’une autorisation pétrolière doit être une société pétrolière disposant des capacités techniques et financières suffisantes ou un consortium composé majoritairement de sociétés pétrolières ou l’opérateur national. Tout titulaire ou co-titulaire doit désormais être une société de droit béninois (sauf pour la réalisation des opérations de prospection).
Précisions des règles d’occupation des terrains nécessaires à la réalisation des opérations pétrolières et des opérations de transport et de stockage

Les règles d’occupation des terrains, d’expropriation et de protection de l’environnement sont précisées pour tenir compte des spécificités des opérations pétrolières en termes d’impact sur les zones occupées et de contraintes liées aux délais de leur mise en œuvre. Les dispositions relatives aux conditions et modalités d’occupation des terrains tiennent, par ailleurs, compte de la réforme foncière et domaniale intervenue au Bénin notamment avec l’adoption de la loi n°2013-01 portant code foncier et domanial en République du Bénin, modifiée et complétée par la loi n°2017-15 du 26 mai 2017.
Pour accroître la part d’achats locaux, plusieurs mesures ont été décidées :
les sous-traitants autorisés à travailler au Bénin doivent être agréés par le Ministre chargé des hydrocarbures ;
dans les appels d’offres, les soumissionnaires béninois bénéficient d’une prime de 15% ;
les pétroliers doivent accorder la préférence aux fournisseurs nationaux sous réserve que les produits soient de qualité comparable et que leurs prix n’excèdent pas ceux des produits disponibles hors du Bénin.
Pour renforcer les actions sociales des pétroliers, ceux-ci doivent financer annuellement un Programme Pétrolier de Développement Communal qui s’appuie sur le Plan de Développement Communal élaboré par chaque commune concernée.
Des opérations pétrolières
D’abord, les dispositions relatives à la prospection prévoient désormais un droit de préférence au bénéfice du titulaire d’une autorisation de prospection dans le cadre d’attribution d’une autorisation de recherche sur son périmètre.
Ensuite, afin d’améliorer l’attractivité du pays, la durée de la première période de recherche a été augmentée en passant de trois ans à quatre ans en zones on-hore et off-shore peu profond et à six ans en zones off-shore profond et très profond. En contrepartie, les obligations de rendus ont été précisées dans le code et fixent désormais des rendus de 50% pour les blocs sur lesquels aucun forage n’a été réalisé pendant la période de recherche et 25% pour les blocs sur lesquels des forages ont été réalisés. Un programme minium de travaux est fixé et, en cas de non -réalisation de ce programme, le titulaire paie des pénalités financières.
En outre, pour sécuriser les investisseurs pétroliers, en cas de découverte ayant fait l’objet d’une étude de faisabilité qui a permis de démontrer l’existence d’un gisement commercial, l’attribution d’une autorisation d’exploitation est de droit. La durée d’une autorisation d’exploitation de gisements contenant du pétrole est de 25 ans et de 30 ans pour le gaz. Une autorisation d’exploitation peut être renouvelée pour 10 ans sous réserve de renégocier le CPP. Dès l’attribution, l’Etat obtient une participation portée de 10% minium dans l’autorisation d’exploitation. Cette participation ne porte pas intérêt et est remboursée uniquement sur la pm1de Cost Oil revenant à !’Etat. Si le cumul des Cost Oil n’a pas permis à l’Etat de rembourser l’avance pendant la durée d’exploitation du gisement, la dette s’éteint à la fin de l’autorisation. Si des gisements sont situés sur deux zones d’exploitation, les titulaires doivent s’entendre pour exploiter le gisement en commun. Le titulaire a une durée maximale pour débuter 1’exploitation des gisements de son autorisation d’exploitation.
Enfin, les opérations de transport et de stockage des hydrocarbures peuvent être réalisées par le titulaire d’une autorisation d’exploitation ou par tout tiers à qui l’Etat attribue une autorisation de transport et de stockage. Tout système de transport par canalisations est tenu de transporter les hydrocarbures d’autres autorisations d’exploitation sous réserve de capacité disponibles en respectant les principes de non-discrimination et d’égalité tarifaire.

Les contrats pétroliers consacrés
Le législateur prévoit expressément trois types de contrats pétroliers dont :
les contrats de partage de production (attachés à l’octroi d’autorisations d’hydrocarbures) qui sont des contrats pétroliers afférents aux opérations de recherche, aux opérations d’exploitation et, le cas échéant, aux opérations de transport et de stockage ;
les contrats de transport et de stockage (attachés à l’octroi des autorisations de transport et de stockage) qui sont des contrats pétroliers afférents aux opérations de transport et de stockage ;
les contrats de prestations de services qui sont des contrats pétroliers afférents aux opérations de prospection réalisées pour le compte de l’Etat par des personnes morales autres que l’opérateur national.
Par ailleurs, il est important de souligner que d’autres types de contrats peuvent intervenir dans le cadre des activités pétrolières notamment : le contrat de bail à titre gratuit (conclu pour la durée de l’autorisation, pour les occupations consenties pour les besoins des opérations de prospection ou des opérations de recherche), le bail emphytéotique administratif (établi par devant notaire et conclu pour la durée de l’autorisation, s’agissant des occupations consenties pour les besoins des opérations d’exploitation), le bail à usage professionnel (conclu entre l’établissement public concerné et le titulaire de l’autorisation dans les conditions de droit commun, s’agissant des occupations aux fins des opérations de prospection ou des opérations de recherche) et le contrat portant concession d’occupation privative du domaine public ( conclu entre le titulaire de l’autorisation concernée et l’autorité administrative propriétaire du domaine ou chargée de sa gestion, sur avis conforme du ministre chargé des hydrocarbures et production de l’acte octroyant l’autorisation).
Que deviennent les contrats pétroliers conclus antérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau Code ? La réponse se trouve dans l’article 166 du Code pétrolier qui a subi une profonde mutation dans la version relue et définitive. De deux alinéas, on est passé à trois ; l’article ayant été modifié, réformé et complété. De cette mouture, il faut retenir que ce code ne s’applique pas aux contrats pétroliers en vigueur à la date de sa promulgation. Il n’a donc pas vocation à être rétroactif même si les termes et conditions de ces contrats demeurent applicables mutatis mutandis et ceux-ci demeurent régis par la législation pétrolière sous l’empire desquels ils ont été conclus. Cependant, les titulaires de ces contrats peuvent demander à bénéficier de la nouvelle législation. Dans ce cas, ils sont tenus d’accepter la renégociation de leurs contrats pétroliers et leur mise en conformité avec le nouveau cadre normatif. Les co-contractants dont les contrats pétroliers sont arrivés à l’expiration à la date d’entrée en vigueur du Code, conformément aux stipulations de ces contrats, sont soumis aux nouvelles dispositions pour les opérations pétrolières qu’ils envisagent de réaliser sur le territoire national.
A l’évidence, la nouvelle délibération a donc permis une amélioration substantielle du nouveau Code pétrolier, ce qui est de nature à sécuriser les investissements et rassurer les investissements.

Régime fiscal, douanier et de changes
Il est important de préciser qu’en ce qui concerne la fiscalité de droit commun, le nouvel instrument offre un dispositif très incitatif. La fiscalité s’appuie principalement sur une :
redevance sur la production comprise entre 10% et 15% pour le pétrole (contre un minimum de 8% dans l’ancien code) ;
un Tax oil (équivalent de l’impôt sur les sociétés) dont le taux minimum est de 45% (40% pour les zones off-shore profond et très profond) et progresse en fonction de la rentabilité dégagée par le titulaire de l’autorisation d’exploitation.
Les achats du titulaire sont exonérés de TVA afin de ne pas alourdir le budget d’investissement des pétroliers et d’éviter la constitution d’importants crédits de TVA que l’Etat devra rembourser. Pour lutter contre la spéculation, un prélèvement exceptionnel de 25% sur les plus-values réalisées en cas de cession d’une autorisation pétrolière est institué.
Les importations sont exonérées de droits de douane pendant la période de recherche et les cinq premières années d’exploitation à l’exception des produits et équipements disponibles au Bénin.
Le régime des changes est le régime de droit commun.
Sanctions et règlement des différends
Certains manquements du titulaire entraînent l’annulation de son autorisation pétrolière. Cependant une période de mise en demeure minimale de 45 jours est accordée au titulaire pour qu’il puisse corriger son manquement.
Le CPP peut prévoir que les différends seront réglés par des expertises techniques ou des procédures de conciliation ou d’arbitrage.
DES NOUVEAUX DEFIS A RELEVER PAR LE BENIN
Ils concernent la mobilisation des ressources et la politique pétrolière.
La mobilisation des ressources
A l’aune du nouvel ordre pétrolier, le Bénin a nourri l’ambition d’avoir la capacité de mobiliser les moyens de financement nécessaire à l’exploitation des hydrocarbures sur son territoire. Il faut souligner que l’expérience de plusieurs pays africains a montré qu’il y a des défis importants à relever entre l’exploitation des ressources pétrolières et leur investissement de façon transparente et stratégique pour lutter efficacement contre la pauvreté et promouvoir un développement durable.
Déjà, la controverse s’est emparée du pays, surtout autour de la question de la transparence des contrats et des pertes potentielles de revenus à travers les recettes fiscales. Dans un environnement où la transparence et la redevabilité demeurent encore un grand défi, la découverte et l’exploitation du pétrole pourrait renforcer le déficit de gouvernance. Le principal défi du Bénin serait de mettre en place une politique pétrolière transparente et des mécanismes de réglementation et de régulations appropriés, intégrant des dispositions claires garantissant la transparence par la publication des contrats, des propriétaires et du bilan, avant le début de toute exploitation des ressources pétrolières et gazières.
Par ailleurs, l’édiction et la publication des décrets et arrêtés d’application du nouveau Code n’est pas moins un défi qui mérite d’être relevé.
La politique pétrolière
Certes, le nouveau Code est un déterminant important de la politique pétrolière du Bénin mais elle ne s’y résout pas. En effet, es perspectives énergétiques soulèvent un grand espoir au sein de la société béninoise. L’exploitation des gisements pourrait non seulement rapporter plusieurs milliards à l’Etat du Bénin et donc éponger sa dette publique, mais aussi garantir l’avenir des générations futures. Mais la mise en place des structures juridiques, administratives et financières qui doivent l’encadrer a pris un retard considérable.
Le Bénin n’est pas le seul pays prometteur dans le domaine de l’or noir. D’autres pays de la région sont mieux préparés, notamment le Nigéria et la Côte d’Ivoire qui avancent rapidement sur la voie d’exploration de leurs nouvelles richesses gazières.
Le Bénin profitera-t-il un jour de ses richesses ? Le nouveau code pétrolier a pour ambition d’être un accélérateur du développement des activités dans ce secteur.
On doit espérer qu’une volonté politique nationale impose le respect des engagements pris par les autorités béninoises dans ce domaine. Il faudrait tout d’abord adopter une réelle stratégie, mettre en place une bonne gouvernance et des structures administratives, juridiques et financières appropriées.
Quoi qu’il en soit, même avec les retards et les complications prévus pour l’exploration, le Bénin pourrait passer de la situation d’un pays largement endetté à un pays excédentaire ; un scénario qui conduirait à une transformation majeure des perspectives économiques du pays.
Il va sans dire que les besoins du pays dans le domaine du pétrole et du gaz ainsi que dans les différents secteurs qui en découlent seront très importants à moyen et long terme. De ce fait, de très nombreuses opportunités sont offertes aux entreprises béninoises et étrangères qui souhaitent investir et prospérer dans le domaine. Ce secteur mérite toute l’attention de l’Etat.

Koutongbé, Porto-Novo, le 27 mai 2020.

Ibrahim David SALAMI
Agrégé des facultés de droit
Professeur Titulaire de droit public
Avocat au Barreau du Bénin

Un proverbe arabe doit nous interpeller : « A quoi sert la lumière du soleil si on a les yeux fermés ».
Depuis 30 ans, le Bénin a opté pour le Renouveau démocratique, un régime politique qui a favorisé des élections régulières, l’alternance, bref, un modèle de démocratie. Ce modèle est-il révolu ? Que reste t-il de ce modèle dans le domaine électoral ?
La question mérite d’être posée, les yeux ouverts, pendant que le Bénin s’apprête à organiser en 2021 sa septième élection présidentielle sans interruption depuis l’avènement du renouveau démocratique en 1990. Celle-ci interviendra après les élections législatives les plus controversées de notre histoire constitutionnelle contemporaine, soldées par la participation des deux seuls partis de la mouvance présidentielle et un parlement sans opposition.
L’élection présidentielle de 2021 sera celle de la rupture constitutionnelle pour quatre raisons. Primo, elle sera la première postérieure et consécutive à la révision de la Constitution. Secundo, elle fera élire pour la première fois un duo présidentiel (président et vice président). Tertio, elle consacrera l’introduction et la mise en œuvre, dans le système électoral réformé, d’un nouveau critère de validation des candidatures : le parrainage. Quatro, c’est bien le duo de candidats qui doit être parrainé.
Issu des réformes politiques et constitutionnelles notamment la première révision de la Constitution béninoise et l’élaboration d’un nouveau code électoral en novembre 2019 par le parlement sans opposition, le parrainage est une étape cruciale qui déterminera, de façon décisive, la capacité d’un candidat à se présenter à l’élection présidentielle.
Avant le Bénin, de nombreux pays avaient recouru au parrainage sous des formes diverses, comme un outil de régulation de l’élection présidentielle. C’est le cas de la France, de la Côte d’Ivoire, de l’Autriche, de la Finlande, de la Pologne, de la Roumanie etc.). Il faut distinguer le parrainage citoyen du parrainage politique. Le parrainage citoyen suppose que le potentiel candidat doit obtenir le soutien d’un nombre déterminé de citoyens alors que le parrainage politique exige le soutien soit d’un ou plusieurs partis politiques ou d’un nombre déterminé d’élus (maire, conseiller, sénateur, député etc.).
Le parrainage citoyen est un mode de sélection des candidats où une candidature est validée lorsqu’un certain nombre de citoyens donnant leur accord à cette candidature est atteint. Par exemple, au Portugal, pays qui comporte en 2014 environ 10 millions d’habitants, une candidature à l’élection présidentielle est validée lorsqu’elle est approuvée par 7500 électeurs. En Roumanie, pays comportant environ 20 millions d’habitants en 2014, il faut 200 000 électeurs pour qu’une candidature soit acceptée. Le parrainage citoyen peut être conçu comme alternatif ou complémentaire du parrainage d’élus. Par exemple, en Slovaquie, une candidature aux élections présidentielles peut être approuvée soit par un minimum de 15 000 citoyens, soit par 15 députés du Conseil National. Le système slovaque paraît ainsi plus ouvert et plus démocratique.
Les élections présidentielles organisées au Bénin en 2016 ont été des plus ouvertes pour avoir connu la participation de 48 candidatures (44 indépendants, 4 soutenus de partis politiques). Un nombre assez important qui justifie cette réforme que le régime de la rupture a présentée comme une avancée dans l’assainissement de la démocratie béninoise. L’approche des échéances présidentielles fait ressurgir immanquablement le débat sur son opportunité. Le parrainage d’un candidat au premier tour de l’élection présidentielle par les élus de la République est jugé tantôt anti-démocratique, tantôt régulateur, tantôt légitime. Certes, ce système apparaît comme l’un des grands enjeux politiques et institutionnels liés à la désignation du duo présidentiel. Il devient un grand enjeu de conquête du pouvoir suprême. Quoiqu’il en soit, le parrainage est consacré par les textes et constitue une condition obligatoire préalable à la présentation de candidature qui s’appliquera à tout potentiel duo candidat aux prochaines élections. Il est donc acquis que pour être acceptée, une candidature aux élections présidentielles au Bénin doit recevoir l’accord d’un nombre minimal d’élus que sont les maires et les députés. Désormais, le parrainage par des élus s’ajoute aux conditions de recevabilité des candidatures à l’élection présidentielle. Il est au centre de la relation toujours difficile entre le droit et la politique. Les questions sur l’avenir de ce filtre illustrent cette complexité : maintien, évolution ou suppression du parrainage.
Dans le contexte politique actuel où l’opposition est inexistante au parlement et insignifiante dans les mairies, il y a lieu de s’interroger sur les implications juridico-politiques que peut avoir le parrainage sur le système électoral. Spécifiquement, les partis qui s’affichent comme étant de l’opposition pourront-ils participer au scrutin présidentiel de 2021 ? Plus généralement, le parrainage tel qu’il est conçu au Bénin renforcera-t-il les acquis démocratiques ou les fragilisera-t-il davantage ?
Ces questions méritant une attention particulière, il conviendra d’évoquer les enjeux juridiques du parrainage présidentiel d’une part (I) et ses ambiguïtés politiques d’autre part (II).

LES ENJEUX JURIDIQUES DU PARRAINAGE
Dans l’histoire constitutionnelle et politique du Bénin, le parrainage est une innovation qui trouve sa source dans la version modifiée de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990 par la loi n° 2019-40 du 07 novembre 2019. Son nouvel article 44 in fine dispose que le candidat à l’élection présidentielle doit être « parrainé par des élus dans les conditions et suivant les modalités fixées par la loi ». A sa suite, la loi 2019-43 portant Code électoral apporte des précisions relatives au seuil à atteindre pour valider sa candidature et à la qualité du parrain.

La détermination du seuil de parrainage
Le nombre d’élus-parrains est fixé par le Code électoral. L’article 132 de la loi 2019-43 dispose : «Nul ne peut être candidat aux fonctions de président de la République ou de vice-président de la République s’il (…) est dûment parrainé par un nombre de députés et/ou de maires correspondant à au moins 10% de l’ensemble des députés et des maires ».
Il découle de ces dispositions que le seuil à atteindre pour être candidat aux élections présidentielles est au moins 10% d’accords de parrainage de l’ensemble des députés et/ou des maires du Bénin. Il s’agit non d’un collège électoral mais d’un collège de parrainage qui procède de la combinaison des élus nationaux et locaux. L’emploi de l’expression « et/ou » implique que les 10% peuvent être obtenus soit uniquement des maires, soit uniquement des députés, soit des maires et des députés.
Suivant la configuration institutionnelle actuelle, on dénombre 160 parrains au total, soit 77 maires et 83 députés. Le tableau de parrainage se décline comme suit :
soit par 16 députés,
soit par 16 maires,
soit une combinaison de 16 élus (députés et maires).
Les duo aspirants à la magistrature suprême qui n’auront pas reçu les parrainages escomptés quelle que soit la combinaison, seront éliminés de la course.
Les législateurs constitutionnel et législatif béninois ont fait le choix du parrainage des élus. Ce type de parrainage est des plus contraignants et restrictifs. Il est restrictif par sa nature politique (il aurait été plus ouvert s’il était citoyen et/ou citoyen). Il est plus restrictif par le contexte politique consécutif aux élections législatives exclusives de 2019. Il est encore plus restrictif à cause de la nationalisation des élections communales de 2020 qui n’ont laissé que 6 ou 7 mairies dirigées par le parti «FCBE», seul parti se réclamant de l’opposition ayant pu y participer. A cette occasion en effet, les élections communales ont cessé d’être des élections locales pour deux raisons : les 10 % exigés au plan national pour participer à la répartition des sièges et le parrainage des maires.
Ce type de parrainage présente des atouts et des inconvénients.
D’un point de vue juridique, le parrainage est une procédure de désignation distincte de la procédure de vote. Elles se conjuguent dans des temps politique et juridique différents. Autant le vote est secret, autant la désignation d’un candidat doit être publique et transparente. Cela implique que tous les candidats doivent pouvoir bénéficier de façon égalitaire de ce parrainage. De même, le droit de parrainer des élus doit être exercé librement sans aucune contrainte. Ainsi, le parrainage aurait tout sens dans le système démocratique en tant que moyen de sélection des candidats, puisqu’il est supposé être un indicateur de l’envergure politique et de la représentativité d’un candidat.
Aussi, y a t-il lieu de faire remarquer que l’élection présidentielle est la seule élection qui revêt un caractère uninominal et national. De fait, elle requiert un débat serein et égal entre les candidats et le peuple. La prolifération des candidatures pourrait non seulement nuire à la sérénité du débat entre les candidats, mais également augmenter le coût et le temps du vote. Dès lors, la procédure de parrainage parait utile en ce qu’il permettra la réduction du nombre pléthorique de candidats, et par ricochet, du coût des élections et du temps du vote.


Le droit politique de parrainer
On note que seuls les maires et/ou les députés sont habilités à parrainer les candidats.
Les maires ou les députés peuvent s’associer entre eux pour former le quorum exigé par les textes en vue de parrainer un candidat. C’est un parrainage représentatif. Les députés sont élus par le peuple tandis que le maire est soit choisi par le parti, soit désigné par suite d’un accord de gouvernance, soit élu. Dans la mesure où certains maires sont nommés ou désignés par accord de gouvernance, les partis politiques pourraient avoir une influence sur l’exercice de leur droit de parrainer.
Quoiqu’il en soit, un élu ne peut parrainer qu’un seul candidat et n’apporter à ce dernier qu’un seul parrainage. Le collège des 160 élus (moins un poste de député vacant jusqu’à la fin de la mandature actuelle) ne peut parrainer tout au plus que dix candidatures, ce qui réduira de façon considérable le nombre de candidatures.
Si nul ne peut encore déterminer avec exactitude le coût financier du parrainage, la seule certitude réside dans l’ouverture d’un «Mercato» politique qu’il ne manquera pas d’occasionner dans un environnement marqué, de notoriété publique, par la corruption. Les politiques évoluant ensemble sans être ni «du même prix, ni mélangés», un parrain sera « négocié » selon qu’il est député, maire de la capitale politique ou économique, de grande, moyenne ou petite commune, originaire d’un petit village ou de grande campagne, etc.
Si l’objectif de cette réforme est d’assainir la vie politique béninoise, elle n’enrayera pas la corruption pour les élections présidentielles de 2021 ni pour les suivantes. Mais si l’objectif est réduire à une peau de chagrin l’accès à la candidature présidentielle, il sera certainement atteint. La question est de savoir si ce qui est recherché en terme d’assainissement vaut ce que la démocratie béninoise perd en qualité.
Ce questionnement nous convoque sur le terrain des ambiguïtés politiques du parrainage.


LES AMBIGUÏTÉS POLITIQUES DU PARRAINAGE
L’introduction du parrainage reconfigurera le champ politique en ce qu’il réduira le nombre de candidats. Il peut être aussi instrumentalisé par les élus-parrains. La controverse a porté sur la liberté de choix des parrains (A). Sa mise en œuvre comporte des équivoques qui méritent d’être levées à quelques mois des élections (B).

Les ambiguïtés liées à sa portée

La question liée à la liberté de parrainer des élus devient une préoccupation importante. Les membres de la mouvance présidentielle ne s’accordent pas sur le mode opératoire de cette disposition de la loi. Le Président de l’Assemblée, Monsieur Louis VLAVONOU, grande personnalité du parti « Union Progressiste » soutient que  les élus, pour parrainer un candidat, doivent prendre l’avis de leurs partis sans lequel ils ne peuvent pas donner leurs signatures, tandis que l’ancien Bâtonnier Jacques MIGAN, acteur politique et membre influent du bureau politique du parti « Bloc Républicain », contredit le Président de l’Assemblée nationale en affirmant que les maires et députés sont libres de parrainer le candidat de leur choix.
Le droit de parrainage peut-il être exercé librement ? Ou encore les élus sont-ils libres de parrainer le duo de leur choix ?
La réponse n’est pas anodine juridiquement et politiquement. C’est la raison pour laquelle, il est important d’évaluer les deux lectures politiques et d’assumer une position doctrinale.
Le Président VLAVONOU est un auteur-interprète privilégié de la Constitution révisée et du Code électoral en vigueur. En tant que tel, sa lecture n’est pas à prendre à la légère. Pourtant, sa position reviendrait à donner aux chefs des partis politiques, détenteurs des majorités des élus (Bruno Amoussou et Abdoulaye Bio Tchané), le droit de pré-désigner le prochain duo présidentiel. Ce qui posera un nouveau problème de représentativité des élus.
On comprend dès lors que le contradicteur du Président VLAVONOU estime que les députés sont libres de parrainer n’importe quel candidat qu’il soit de la mouvance ou de l’opposition. Le Bâtonnier MIGAN n’a pas manqué de rappeler que dans l’esprit même de la loi sur le parrainage, la signature du député est requise parce qu’il est représentant du peuple et non représentant d’un parti politique. Il est député de la Nation et non député d’un parti politique et c’est fort de sa légitimité populaire qu’il est fondé à soutenir une candidature à la présidentielle. Le député à l’Assemblée Nationale ne se prévaut pas de la légitimité partisane, ce n’est pas l’Assemblée des partis politiques. Il est représentant du peuple et c’est au nom de ce peuple que sa signature vaut. Il en est de même pour les maires. Bien qu’étant désignés ou nommés par leurs partis ou encore élus, ils ne sont ni les représentants ni l’émanation de leurs partis politiques, mais ils sont représentants d’un territoire, d’une commune dont ils tirent leur légitimité. Leurs signatures sont requises pour agir au nom de la population de leur commune et non au nom d’un parti politique.
L’on aura tort de penser que le débat entre le Bâtonnier MIGAN et le Président VLAVONOU n’est qu’une simple controverse entre hommes politiques de la mouvance et le considérer comme une affaire interne. En réalité, l’issue de ce débat déterminera l’avenir du parrainage au Bénin. Selon que la lecture restrictive ou celle libérale l’emportera, la structuration de la vie politique ne sera pas la même. Il en sera également ainsi de la survie ou non des réformes politiques engagées.
A la vérité, la lecture libérale (celle du bâtonnier Migan) emporte mon suffrage. L’on me rétorquera que l’esprit des réformes du système partisan induit le contrôle de la vie politique par les partis politiques. Mieux, il est lisible dans la doctrine du Président VLAVONOU que la logique politique et institutionnelle des réformes du système partisan repose sur la discipline rigoureuse au sein des partis politiques. Dès lors, l’on pourra même lire une certaine naïveté à réclamer pour les élections présidentielles, une ouverture qui n’a pas été possible pour les législatives et les communales. Pourtant, il faut rafraichir le débat en rappelant que la Constitution béninoise même révisée n’impose nullement le parrainage des partis politiques pour aucune élection. Et le fait que les élections présidentielles soient toujours remportées par les non partisans n’est en réalité pas une tare de notre démocratie. C’en est même une force puisque, dans tous les cas, aucun président de la République n’a été élu sous le Renouveau démocratique sans le soutien des partis politiques.
Sans aucun doute, la lecture libérale du parrainage permettra de diversifier et d’aérer l’offre politique mais aussi rendra possibles les candidatures indépendantes. J’ai la ferme conviction que la politique est une chose trop sérieuse pour être confiée seulement et uniquement aux politiques au sens partisan du terme.
S’il s’avère que les élus, pour parrainer un candidat, devront requérir l’avis ou l’accord de leurs partis, on ne parlera plus de parrainages par des élus mais plutôt de parrainage par les partis politiques. Dans ce cas, il s’agira plus d’une cooptation que d’une élection. Or, l’élection présidentielle devrait être une occasion exceptionnelle de rencontre du duo présidentiel avec le peuple. La maturité de notre démocratie mérite une authentique et sincère rencontre.
Connaissant les dynamiques et les pesanteurs imprévisibles qui caractérisent la vie politique béninoise, il n’est pas exclu que les élus-parrains soient eux-même parrainés par des bailleurs qui leur indiqueront les candidats qui bénéficieront de parrainage.
Par ailleurs, la question de la levée du verrou que constitue le parrainage dans le contexte actuel est éminemment politique. Elle ne peut intervenir que dans le cadre d’un processus de dialogue débouchant sur un accord consensuel au sein de la classe politique. Force est de constater qu’aucune initiative officielle n’est encore prise dans ce sens…Il faut donc envisager sérieusement sa mise en œuvre au lieu d’espérer son retrait pour le scrutin présidentiel de 2021. L’interprétation du parrainage au sens de la Constitution viendra sans doute du juge constitutionnel…

Les ambiguïtés liées à sa mise en œuvre

Dans certaines circonstances, le parrainage peut devenir contre-productif. C’est ce qui risque de se produire pour les prochaines élections présidentielles au Bénin en 2021 car le droit de librement parrainer des élus se trouve confisqué par la mouvance. En effet, en dehors des six ou sept maires provenant des FCBE (opposition), l’ensemble des parrains sont des membres de l’Union Progressiste et du Bloc Républicain, tous deux contrôlés par le président de la République. Du fait de leur appartenance à la mouvance, il est difficile de concevoir que ces partis politiques majoritaires puissent parrainer un candidat de l’opposition ou un candidat indépendant. En outre, il y a lieu de faire remarquer que les maires-parrains ne sont pas pour la plupart élus mais nommés et désignés par les partis politiques ce qui confère auxdits partis une influence sur l’exercice de leur droit de parrainage.
L’on assistera à de multiples pressions qui seront exercées pour dissuader les maires et/ou les députés de parrainer tel ou tel candidat ou des représailles a posteriori à l’encontre de maires ou députés ayant accordé leur parrainage à des candidats de l’opposition. Encore faut-il rappeler que les six ou sept maires FCBE ne pourront pas à eux seuls parrainer un candidat de leur parti. Au regard de tous ces éléments, le parrainage des candidats de l’opposition ou indépendants semble impossible. L’on pourrait assister à une élection présidentielle sans opposition ou avec une opposition qui a reçu la faveur de quelques parrains de la mouvance et donc du chef de la mouvance. Dès lors, une question légitime ne manquera pas de se poser : que vaudra politiquement et électoralement une opposition qui valide son ticket pour les élections présidentielles grâce à la mouvance ?
Si d’aventure l’opposition n’arrivait pas à composter son billet pour les élections présidentielles de 2021, il ne faudra pas exclure que certains maires FCBE offrent leur parrainage au(x) candidat(s) du pouvoir. En politique béninoise, tout est en effet possible, même l’impossible.
La Constitution révisée et le nouveau code électoral retiennent comme élus et donc parrains, les députés et les maires, excluant les conseillers communaux et municipaux. La loi électorale s’est autorisée une distinction des élus non prévue par la Constitution révisée. Or, depuis l’adoption de la loi dite interprétative du code électoral, de nombreux maires ne sont pas élus mais nommés par leurs partis ou désignés suite à un accord de gouvernance. De fait, ces maires ne sont pas plus élus que les conseillers communaux. Dès lors, ces maires non élus sont-ils plus légitimes à parrainer que les conseillers communaux?
A quelques mois des élections présidentielles de 2021, certaines zones d’ombre ou équivoques méritent d’être levées.
Une des équations à résoudre réside dans la publication ou non de la liste des parrains ainsi que des candidats parrainés. La publication se fera t-elle dans les journaux, sur les réseaux sociaux ou au journal officiel ? Cela n’est pas anodin dans un système politique marqué par la recherche effrénée de la reconnaissance des dirigeants. En effet, parrainer le duo présidentiel élu peut être rentable politiquement.
Ce n’est pas tout. Quelle forme prendra le parrainage ? Y aura t-il un formulaire ou une fiche de parrainage ? Le parrainage sera t-il recueilli par signature ? Les signatures seront-elles déposées à la CENA, dans les préfectures ou à la Cour constitutionnelle ? Seront-elles numériques ou manuelles? Un parrainage accordé pourra t-il être révoqué ou contesté et dans l’affirmative dans quel délai ?
Il est temps de déterminer avec précision les organes ou institutions devant intervenir dans le processus (rôle et interaction entre la CENA et la Cour constitutionnelle), l’organisation, les modalités, la collecte et l’authentification des parrainages. Comme en Côte d’Ivoire, un guide, une fiche et le mode opératoire du parrainage devraient être disponibles afin de faciliter les statistiques en la matière. Pour ce faire, le pouvoir normatif entre le législateur et le pouvoir réglementaire devrait se hâter sous le contrôle de la Cour constitutionnelle. Sans doute faudra t-il recourir tout au moins à un décret fixant les modalités d’organisation de la collecte des parrainages sur proposition de la CENA.
Pour ne pas conclure un sujet aussi délicat, retenons trois petits points.
1-Parrainer, c’est donner à un candidat l’occasion de participer à un scrutin. Parrainer ne signifie nullement une adhésion au projet de société dudit candidat. Un élu peut donc légalement et politiquement parrainer un candidat qui n’est pas de son parti.
2-Le parrainage n’empêchera pas un candidat susceptible de gagner l’élection présidentielle de se présenter. Un candidat, même dans les conditions aussi fermées que celles en cours, doit être capable d’avoir seize (16) élus-parrains.
3-L’opposition ne doit pas attendre du système TALON qu’il lui facilite la tâche en renonçant au parrainage, elle doit, « par tous les moyens admis » en politique béninoise, se donner les moyens d’être présente au scrutin présidentiel de 2021.

A Koutongbé, Porto-Novo, le 11 août 2020.

Par Ibrahim David SALAMI
Agrégé des facultés de droit
Professeur Titulaire de droit public
Avocat au Barreau du Bénin

 

Résumé : En ne faisant pas ce qui lui est demandé et faisant ce qui ne lui est pas demandé, la chambre administrative de la Cour suprême statuant en matière électorale a commis un double ultra petita, un extra petita et un déni de justice. Elle a également violé le principe du contradictoire et les droits de la defense, ce qui ouvre la possibilité de saisir la Cour constitutionnelle.

 

Les élections communales du 17 mai 2020 ont créé la surprise dans la troisième ville à statut particulier. Le parti Forces cauris pour un Bénin émergent « FCBE » emporte la majorité absolue des sièges, soit 17 sur 33. L’Union Progressiste (UP) et le Bloc Républicain ne s’en sortent qu’avec respectivement 4 et 12 sièges.
Que le parti FCBE abandonné par son Président d’honneur, le Président Boni YAYI, arrive à conquérir sept (7) mairies y compris la grande ville à statut particulier du Nord était un défi inespéré : c’était la grande attraction et la curiosité de ces élections communales. Mais, très tôt, la désunion est apparue au grand jour dans l’équipe gagnante. Lors du scrutin devant conduire à l’élection du maire, deux conseillers FCBE font défection au candidat Yaya Aboubacar. Ce dernier ne sera pas élu mais nommé maire quelques jours plus tard par son parti sur le fondement de la loi n°2020-13 du 04 juin 2020 dite interprétative du Code électoral. La mésentente interne à la majorité FCBE va se révéler davantage au grand jour suite à l’arrêt Amadou ASSOUMA.
Un rappel détaillé des circonstances s’impose pour mieux percer cette complexité. Monsieur Amadou ASSOUMA n’est pas un élu. Il est un citoyen et électeur dans le premier arrondissement de Parakou au quartier Tourou Dispensaire et au centre de vote EPP centre groupe A, B, C et D.
Ce dernier a, par requête en date à Cotonou du 22 juin 2020, enregistrée au greffe de la Cour Suprême le même jour sous le numéro 296/GCS/ ECM, saisi la Haute juridiction d’un recours en annulation de l’élection de Ousmane TRAORE, conseiller municipal à Parakou. Au soutien de son recours, il fait valoir que par jugement n°58/2CD/14 du 11 juillet 2014, Ousmane Abdoulaye TRAORE a été condamné à douze mois d’emprisonnement assortis de sursis et 200.000 francs d’amende par la chambre correctionnelle du Tribunal de Première Instance de première Classe de Parakou pour escroquerie. Cette décision définitive aurait acquis force de chose jugée puisqu’elle a été confirmée par la Cour d’Appel de Parakou, puis la Chambre de cassation de la Cour suprême. Pourtant, en toute connaissance de cause, Ousmane Abdoulaye TRAORE se serait présenté aux élections communales de mai 2020 en qualité de candidat sur la liste FCBE, a été élu et siège au sein du conseil communal. Au regard de ces faits, conformément aux dispositions des articles 10, 188 et 152 de la loi n° 2019-43 portant code électoral et de la jurisprudence, le requérant a sollicité l’annulation de son élection au poste de conseiller communal de Parakou, l’invalidation de sa candidature et la radiation de son nom de la liste électorale de ladite Commune. En riposte, le requis produit d’abord un mémoire en défense par lequel il plaide l’irrecevabilité de la requête en raison du défaut de qualité et d’intérêt à agir du requérant, excipe le mal fondé et l’inexistence matérielle des faits. Ensuite, il exhibe lors des débats un casier judiciaire vierge daté du jour même de l’audience. C’est au regard de ces éléments que la Cour a rendu l’arrêt qui est objet du présent commentaire.
Dans son arrêt n°132/ECM/CA/ECM du 16 juillet 2020, Amadou ASSOUMA C/ Abdoulaye Ousmane TRAORE et CENA, le juge électoral de la Cour invalide le siège obtenu par les conseillers FCBE, Ousmane TRAORE et YESSOUFOU Amadou, respectivement titulaire et suppléant d’une part et ordonne la reprise de l’élection du Maire et de ses adjoints d’autre part. Faussement connu sous le nom de l’arrêt Traoré en raison de la médiatisation de l’affaire, il s’agit en réalité de l’arrêt Amadou ASSOUMA du nom du requérant comme il est de tradition en contentieux administratif. En raison de ses effets collatéraux qui ont généré une onde de choc à Parakou et dans le pays, on peut bien baptiser cet arrêt TRAORE-YAYA.
Le requérant Amadou ASSOUMA qui n’a pas comparu avait constitué avocat en la personne de Me Rafiou Guy-Charles PARAISO pour assurer sa défense. En réalité, de par sa portée, l’arrêt Amadou ASSOUMA aurait même pu être appelé Aboubakar YAYA du nom du maire dont le juge électoral de la plus haute juridiction administrative a ordonné la reprise de l’élection alors qu’il n’est ni partie ni entendu au litige. Pour tenir compte de son onde de choc, on l’appellera TRARE-YAYA ABOUBACAR. Plus généralement, l’importance de cet arrêt ne réside pas dans les conséquences pratiques qu’il a vis-à-vis des requérants. Son intérêt majeur réside bien plus dans le fait qu’il pose une série de problèmes théoriques épineux causés, certes par la complexité des faits, mais surtout par la difficulté de cerner les limites de la compétence du juge statuant en matière électorale.
Quelle est la nature des conséquences à tirer de la condamnation pénale d’un conseiller communal élu ? Le mal élu peut ou doit-il entraîner l’équipe communale dans sa déchéance ? Celle-ci peut-elle s’accommoder de la part de la Cour suprême de la violation des droits de la défense et du principe du contradictoire ?
En principe, l’on s’attendait à ce que la Cour statue, en premier lieu, sur la question de l’inéligibilité du requis en levant le doute posé par les pièces y relatives (casier judiciaire face aux décisions juridictionnelles) et qu’elle se prononce, en second lieu, sur l’annulation de son l’élection (I). Contre toute attente, la Cour invalide et le siège et ordonne la reprise de l’élection du Maire et de ses adjoints (II).

L’ATTENDU : L’ANNULATION DE L’ELECTION DE MONSIEUR TRAORE
L’amalgame qui rôde autour de l’annulation de l’élection de Monsieur Ousmane Traoré sollicité par le requérant réside dans la certitude de sa condamnation (A) et le trouble semé sur casier judiciaire vierge exhibé à la barre (B).

La certitude de la condamnation pénale
La Constitution béninoise dispose en son article 6 que sont électeurs dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux béninois âgés de dix-huit ans révolus et jouissant de leurs droits civils et politiques. Il existe plusieurs causes d’inéligibilité aux élections en général, communales en particulier. Dans le cas d’espèce, il s’agit de la condamnation pénale. En effet, la condamnation pénale peut priver des droits civils et politiques, empêchant un citoyen de participer aux élections en tant qu’électeur ou en tant que candidat.
Poursuivi en 2012 pour escroquerie et émission de chèque sans provision, Ousmane A. TRAORE, a, par jugement n°58/2CD/14 du 11 juillet 2014, été condamné à douze mois d’emprisonnement assortis de sursis et 200.000 francs d’amende par la chambre correctionnelle du Tribunal de Première Instance de première Classe de Parakou. Ce jugement a été confirmé en toutes ses dispositions par la Cour d’Appel de Parakou puis la Chambre pénale de la Cour suprême. Tous les recours ayant été épuisés, la décision de condamnation devenue définitive, a acquis force de chose jugée et emporte toutes les conséquences de droit, notamment l’inéligibilité.
En effet, la loi n° 2019-43 portant Code électoral dispose en ses articles :
10, 3ème tiret que : « ne peuvent être électeurs (…) les individus condamnés à une peine d’emprisonnement avec ou sans sursis d’une durée égale ou supérieure à trois (03) mois, assortie ou non d’amende (…) ;
188, al.1er que : « Dans le cadre de l’élection des membres des Conseils communaux, tout électeur est éligible » ;
152 al 1er que « Sont inéligibles, les personnes condamnées lorsque la condamnation comporte la déchéance de leurs droits civils et politiques ».

Il ressort de l’analyse croisée de ces dispositions que tout citoyen condamné à une peine d’emprisonnement avec ou sans sursis égal ou supérieur trois (3) mois, ne peut être électeur ou candidat. Il est donc frappé d’inéligibilité.
En application de cette loi, Ousmane A. TRAORE ne devrait donc pas présenter sa candidature puisqu’il ne pouvait être électeur encore moins candidat. C’est donc à bon droit que la Cour suprême siégeant en matière électorale a été saisie en vue de l’annulation de son élection.
Il convient de noter qu’à cette étape, la condamnation pénale suffit à annuler l’élection du requis sans qu’il y ait besoin d’analyser d’autre moyen ou preuve, peu importe la période du mandat où la condamnation pénale est intervenue. La Cour Suprême précise que « sera déchu de plein droit de la qualité de membre du conseil communal, celui dont l’inéligibilité sera constatée après la proclamation des résultats de l’élection ou qui pendant la durée de son mandat se trouve dans l’un des cas d’inéligibilité prévu par loi » (Arrêt n°19/CA/ECM du 18 mars 2020, GUENE OROU Mohamed C/OROU SALOU Bio).
Dans le cas d’espèce, la certitude limpide de la condamnation a été troublée par un casier immaculé produit par le requis.
Le trouble du casier judiciaire vierge
Le casier judiciaire est le relevé qui retrace l’ensemble des sanctions pénales, des décisions judiciaires ou administratives entraînant une privation de droit et des décisions affectant l’autorité parentale. Il se présente sous la forme de trois bulletins variant selon la gravité des sanctions (n° 1, 2 et 3). Le premier bulletin transcrit l’ensemble des condamnations pénales. Permettant de dresser l’historique judiciaire d’une personne, le bulletin n°1 n’est destiné qu’aux juges (et aux greffiers) dans le cadre d’un procès mettant en accusation la personne. Le bulletin n°2 ne contient que les peines d’emprisonnement ferme prononcées pour les délits et les crimes. Il est destiné aux administrations et à certains employeurs. Il est consulté par exemple dans le cadre de procédures de recrutement d’agents publics ou de la remise de titres honorifiques. Seul le bulletin numéro 3 contenant les sanctions les plus graves peut être délivré aux citoyens. Contenant peu d’informations, il ne présente que les condamnations à la prison ferme de plus de deux ans sans sursis, l’interdiction d’exercer une activité professionnelle au contact de mineurs et les déchéances ou incapacités (en cours d’exécution uniquement).
La loi n° 2012-15 portant Code de procédure pénale en République du Bénin modifiée et complétée par la loi n° 2012-15 du 18 mars 2013 portant code de procédure pénale en République du Bénin dispose en son article 853: «le greffe de chaque Tribunal de Première Instance reçoit en ce qui concerne les personnes nées dans la circonscription du tribunal, et après vérification de leur identité, aux registres de l’état civil ou consultation du fichier national du casier judiciaire, des fiches constatant :
Les condamnations contradictoires et les condamnations par défaut frappées d’opposition, prononcées pour crime ou délit par toute juridiction répressive, y compris les condamnations avec sursis ;
Les décisions prononcées par application des textes relatifs à l’enfance délinquante ;
Les décisions disciplinaires prononcées par l’autorité judiciaire ou par l’autorité administrative lorsqu’elles entraînent ou édictent des incapacités ;
Les jugements déclaratifs de faillite ou de liquidation de biens ;
Tous les jugements prononçant la déchéance de l’autorité parentale ou le retrait de tout ou partie des droits y attachés ;
Les arrêtés d’expulsion pris contre les étrangers.»
Aux termes de ces mêmes dispositions, le fichier national du casier judiciaire est géré par le centre national du casier judiciaire. Les données qui y sont transmises doivent être protégées et d’accès contrôlé.
Mais, ce centre national du casier judiciaire n’était pas installé au 16 juillet 2020, date à laquelle le requérant a produit un casier judiciaire vierge légalement obtenu qui ne mentionne aucune sanction pénale posant ainsi la question de la valeur juridique de la preuve. En effet, l’absence de mention de condamnation dans le casier judiciaire indique que le requis n’a jamais été condamné tandis que les décisions de justice sont formelles et sans équivoque.

Après les débats et analyse, la Cour siégeant en matière électorale conclut comme suit :
« Qu’il apparait ainsi, que la décision de condamnation à douze mois d’emprisonnement assorti de sursis prononcée contre Ousmane TRAORE est devenue irrévocable, d’autant plus que le défendeur ne conteste pas l’authenticité des décisions judiciaires de condamnations versées au dossier ;
Qu’il y a à considérer que la délivrance à Oussama Abdoulaye TRAORE d’un bulletin n°3 de casier vierge par les autorités judiciaires compétentes du Tribunal de Parakou relève d’un dysfonctionnement administratif ».
Le juge électoral prétend que le casier judiciaire vierge relèverait d’un dysfonctionnement des autorités judiciaires compétentes du Tribunal de Parakou. En réalité, le dysfonctionnement ne peut être considéré comme le seul motif justificatif du caractère vierge du bulletin n°3 d’un casier judiciaire. En effet, le bulletin n°3 qui lui a été délivré le jour même de l’audience par le premier substitut du Procureur de Parakou, Monsieur Bachirou ASSOUMA AMADOU, n’est pas censé contenir son historique judiciaire mais seulement les condamnations à des peines privatives de liberté notamment les condamnations fermes supérieures à 2 ans. Ce qui n’est pas le cas de Monsieur TRAORE.

Ensuite, il est possible que la présence dans la composition d’un juge ayant siégé en cassation sur le dossier pénal ait convaincu la Cour siégeant en matière électorale de l’absence d’intérêt de se tourner vers le juge pénal pour une telle question préjudicielle. Puisqu’il n’y avait aucun doute sur le caractère définitif de cette condamnation, une telle procédure paraissait superfétatoire.
Par ailleurs, le caractère vierge du casier peut être dû à un recours en révision ayant abouti à une issue favorable, une erreur judiciaire corrigée ou encore à une amnistie.
Reste enfin l’hypothèse d’une réhabilitation judiciaire qui de fait aurait rendu le défendeur désormais électeur et donc éligible.
En tout état de cause, le juge de la Cour suprême aurait pu, dans le but de lever toute équivoque ordonné à l’administration judiciaire la délivrance du bulletin n°1. Celui-ci aurait renseigné sur l’historique judiciaire du requis. Cette démarche aurait eu pour avantage de lever toute équivoque sur cette question.
Il est vrai que pour toutes ces hypothèses le juge de cassation en aurait probablement été informé. Le juge électoral n’a semble-t-il pas pris la peine d’analyser ces différents paramètres. Il ne les a en tout cas pas évoqués dans son arrêt, ce qui est pour le moins surprenant.
Relevons que pour pallier les difficultés liées à la délivrance de casier judiciaire, le gouvernement du Président TALON a mis en place une plateforme numérique permettant la demande et la délivrance du casier judiciaire en ligne. Officiellement, il s’agit d’une avancée importante du programme de dématérialisation de l’administration dans le secteur de la justice, et qui pourra épargner aux citoyens, le retour chaque fois au tribunal de compétence de leur lieu de naissance pour l’obtention de leur casier judiciaire. L’affaire TRAORE-YAYA prouve que l’efficacité et la crédibilité de la plateforme numérique est tributaire de sa bonne tenue et de sa mise à jour en temps réel.
Dans le cas d’espèce, le requis avait produit un dossier comportant un casier judiciaire vierge à la CENA et un autre casier judiciaire tout aussi immaculé daté du jour même de l’audience. Pour lui, c’était le joker. Mais la Cour ne s’est pas laissée impressionner. Sans surprise, on pouvait s’attendre à l’annulation de l’élection du requis. Le contraire eut été un miracle judiciaire, devant l’évidence de la condamnation pénale. Mais il était inimaginable de conclure à l’invalidation du siège encore moins à la reprise de l’élection du maire et de ses adjoints.

L’INATTENDU : L’INVALIDATION DU SIEGE ET LA REPRISE DE L’ELECTION DU MAIRE ET DE SES ADJOINTS
Après avoir fait constater le caractère définitif de la condamnation pénale, la Cour suprême a procédé à l’invalidation de siège (A) et ordonné la reprise des élections (B).

L’invalidation surprenante de siège
On est en droit de s’interroger sur le lien entre l’inéligibilité constatée et l’invalidation du siège privant le suppléant de siéger. Pour parvenir à cette fin, la Cour suprême requalifie juridiquement l’objet du litige tout en s’abstenant de se prononcer sur la radiation de la liste électorale sollicitée par le requérant.

Une requalification sujette à caution
Dans sa requête introductive, le requérant soutient qu’à la lumière des faits, pièces, des dispositions et de la jurisprudence, il y a lieu de constater que Ousmane A. TRAORE ne remplit pas les conditions légales pour être électeur, ni candidat aux élections communales et de procéder par conséquent à l’annulation de son élection au poste de conseiller communal de Parakou, d’invalider sa candidature et le radier de la liste électorale de ladite Commune. Cette demande est clairement formulée dans l’objet et la première phrase de la requête.
La Cour suprême la reformule ainsi : « Considérant le présent recours tel que formulé tend à l’invalidation de siège de l’élu FCBE de la municipalité de Parakou pour cause d’inéligibilité » (page 3 paragraphe 2 de l’arrêt). Pour de simples mortels, il n’y a aucune correspondance entre les demandes qui sont clairement exprimées et la requalification de l’objet à laquelle le juge électoral de la Cour suprême se sent obligé de procéder.
En effet, aux termes de l’article 13 de loi n° 2008-07 portant code de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes modifiée et complétée par la loi 2016-16 : « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d’un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l’ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat. Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge la mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d’appel si elles n’y ont pas spécialement renoncé. »
Il restait encore à savoir si le juge est également tenu de rechercher d’office si les faits invoqués peuvent recevoir une autre qualification que celle invoquée par les parties et d’examiner ensuite la demande sur ce fondement juridique, que les parties n’avaient pas envisagé.
La jurisprudence était disparate et l’assemblée plénière de la Cour française de cassation a finalement tranché en indiquant que « si l’article 12 du NCPC oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes ». Les règles particulières tiennent de l’ordre public ou d’une loi étrangère, comme la Cour de cassation en a donné une illustration par l’application des dispositions d’ordre public de la loi du 5/01/1985 (Cive. 2, 20/01/2000, pourvoi 98-13.871).
Dans l’affaire TRAORE-TRAORE, non seulement la requalification est inédite et se double en plus de la confusion assumée par le juge électoral de la Cour suprême entre l’inéligibilité et l’invalidation du siège.

La confusion assumée entre condition d’invalidation de siège et critère d’inéligibilité du candidat
Partant de l’inéligibilité qui est une irrégularité touchant la candidature, le juge électoral invalide le siège. Or, le siège est attribué aux listes et non aux candidats.
En effet, il est important de souligner que seules les listes ayant recueilli au moins 10% des suffrages valablement exprimés au plan national, sont éligibles à l’attribution des sièges. Le siège est ensuite attribué à la liste qui a obtenu la majorité absolue ou à défaut 40% au moins des suffrages exprimés, un nombre de sièges égal à la majorité absolue des sièges à pourvoir. Enfin, les sièges sont attribués aux candidats d’après l’ordre de présentation sur chaque liste (arts 189 et suivants du code électoral).
Au regard de ces énumérations, il convient de noter qu’avant d’être attribué au candidat, le siège est attribué au parti politique. Le suffrage des électeurs est exprimé au profit du parti. C’est l’enseigne du parti et non la candidature du bénéficiaire du siège qui a une influence sur le choix des électeurs. A supposer qu’une fraude entache la candidature du bénéficiaire, elle ne peut avoir d’influence déterminante sur l’issue du scrutin encore moins sur l’attribution du siège. Les seules irrégularités susceptibles d’influencer l’issue du scrutin sont celles qui sont inhérentes à la campagne électorale et au vote. Or, la Cour n’a nullement démontré en quoi l’inéligibilité constatée aurait eu une influence déterminante sur l’issue du scrutin et par ricochet sur l’attribution de siège. Elle se borne à affirmer : « Que par ailleurs qu’en adoptant la charte des partis politiques, le Bénin a créé un nouveau cadre juridique de la gouvernance démocratique et politique ; Que les dispositions des articles 2, 4, 6, 13 et suivants de ladite charte prescrivant l’obligation de bonnes pratiques à la charge de la formation politique ; Que le nouvel environnement juridique porteur de moralisation de la vie politique est incompatible avec les pratiques de fraude, en rupture, dans le cas d’espèce, avec les exigences d’une démocratie locale exemplaire. Qu’un citoyen condamné à une peine d’emprisonnement ne peut se faire élire et faire élire du coup, son suppléant pour prétendre participer à l’administration de la collectivité communale. Qu’il n’en faut pas plus pour dire et juger que son siège au conseil municipal de Parakou doit être invalidé ; que cette invalidation de siège emporte par voie conséquente, l’élection de son suppléant, Amadou YESSOUFOU. ».
L’on a peine à accéder à la logique du raisonnement du juge.
D’abord, le juge électoral de la Cour suprême se montre si moraliste qu’il est sorti de son rôle et s’est posé tel un porte-parole du gouvernement de la rupture, tant les mots choisis par lui et soulignés par nos soins résonnent comme des outils de communication politique. La neutralité du juge est incompatible avec cette posture.
Ensuite, dans le cadre d’un scrutin de liste, ce n’est pas le titulaire qui fait élire le suppléant. C’est l’enseigne du parti qui est déterminante et qui répond d’ailleurs à la logique de réformes du système partisan.
Enfin, l’invalidation de siège apparait comme une sanction électorale appliquée au parti FCBE en raison de l’existence d’une fraude commise par un candidat. Cette faute est considérée comme imputable au parti FCBE, du fait qu’il aurait en toute connaissance de cause déposé la candidature d’un citoyen condamné à une peine d’emprisonnement. Or, aucune disposition du code électoral, ni de la charte des partis politiques n’a prévu l’invalidation de siège comme la sanction applicable à un cas d’inéligibilité. L’effet «radical» de la fraude doit d’ailleurs être relativisé par la notion d’influence déterminante et la délicate question de l’identification du fraudeur. La théorie de l’influence déterminante est au contentieux électoral ce que celle des formalités substantielles est au contentieux de la légalité. En cas de fraude, le scrutin n’est annulé que si celle-ci a eu une influence déterminante sur le résultat, le juge électoral n’étant pas juge de la moralité du scrutin mais de sa sincérité c’est à dire de l’adéquation entre le résultat proclamé et la volonté majoritaire librement exprimée par les électeurs. C’est la raison pour laquelle l’écart de voix joue souvent un rôle décisif dans ce type de contentieux.
Pour comprendre le raisonnement ayant conduit à l’invalidation du siège du conseiller TRAORE, il faut restituer trois considérants de l’arrêt : «Un citoyen condamné à une peine d’emprisonnement ne peut se faire élire et faire élire du coup, son suppléant pour prétendre participer à l’administration de la collectivité communale ; il n’en faut plus pour dire et juger que son siège au conseil municipal de Parakou doit être invalidé ; cette invalidation de siège emporte par voie de conséquence, l’élection de son suppléant, Amadou YESSOUFOU». La première proposition n’appelle aucune remarque. C’est le lien avec la deuxième qui relève d’un raccourci puisqu’il n’est pas démontré que c’est le titulaire qui fait élire le suppléant, surtout que dans de nombreux cas, le suppléant fait élire le titulaire, l’élection de liste étant tributaire du positionnement sur ladite liste. La faille du raisonnement se situe la formule «il n’en faut pas plus» parce qu’il en fallait plus, beaucoup plus, pour asseoir la démonstration.
En somme, l’inéligibilité d’un candidat ne peut pas être considérée comme motif d’invalidation d’un siège attribué à un parti. La même juridiction l’a si bien compris qu’elle l’a appliqué dans l’arrêt n°2020-224 du 9 juillet 2020, ISSOUMAN Yacoubou c/WALI Imorou. En effet, convaincue de ce que le défendeur ne sait ni lire ni écrire, la Cour suprême a procédé à l’annulation de son élection en qualité de conseiller communal et de chef d’arrondissement de Copargo tout en autorisant son suppléant à siéger. Dans ce cas comme dans les cas de Parakou, il s’agit d’une élection en violation de la loi ou en fraude à la loi électorale (condamnation pénale dans un cas et savoir lire et écrire de l’autre). Dans tous les cas, les élus étaient inéligibles. Pourtant, à Parakou la violation de la loi entraîne l’invalidation de siège avec impossibilité pour le suppléant de siéger. Il s’agit en réalité d’une suppression juridictionnelle de siège. Relève t-il de l’office du juge de supprimer un ou plusieurs postes, réduisant de fait le nombre de sièges prévu par la loi ? L’inclination est négative.
Le juge électoral de la Cour suprême a assumé la confusion ou la correspondance entre l’inéligibilité et l’invalidation de siège dans l’arrêt n° 2020-255 du 6 août 2020 ADAMOU IDRISSOU Sylla c/ ALI YERIMA Adizatou alias ALI YERIMA Adiyath, FCBE et CENA .
Le siège de Dame ALI YERIMA et de son suppléant AMIDOU MAMA Moufidou a également été invalidé en raison de la condamnation devenue définitive de la titulaire. Mais le juge pouvait-il juger et statuer autrement deux semaines après l’onde de choc de l’arrêt TRAORE-YAYA?
Difficile de répondre sans se tromper surtout en faisant une analyse comparée avec l’arrêt ISSOUMAN Yacoubou c/ WALI Imorou du 9 juillet 2020 par une même composition de magistrats (Victor D. ADOSSOU, président, Sourou Innocent AVOGNON et Rémy Y. KODO tous deux assesseurs, et Nicolas BIAO, avocat général).
En tout état de cause, le juge électoral de la Cour suprême avait des raisons supplémentaires de s’émouvoir à cause du caractère rocambolesque de l’affaire ALI YERIMA. En effet, Dame ALI YERIMA n’a pas été simplement condamnée au pénal. Elle a commis et usé du faux en changeant son identité : ALI YERIMA Adizatou est devenue ALI YERIMA Adiyath, pour se porter candidate et se faire élire conseillère municipale de Parakou. Elle siégeait paisiblement jusqu’à l’invalidation du siège du conseiller TRAORE. Sans doute consciente du danger qu’elle faisait courir à son parti, elle s’empresse de déposer sa démission. La lettre de démission a été versée au dossier judiciaire pour convaincre le juge électoral de la Cour suprême de ce que la fraude était circonscrite afin que sa propre déchéance n’emporte pas le suppléant. Peine perdue puisque la sanction n’a pas varié. Et c’est peut-être l’une des manifestations de la jurisprudence sans nuance du juge électoral de la Cour suprême.

L’imprécision relative aux qualités d’électeur et candidat
L’absence de précision relative aux qualités d’électeur et de candidat, conformément à la demande du requérant est déjà un déni de justice.
Dans la requête, en dehors de l’annulation de son élection, le requérant Amadou ASSOUMA a sollicité également la radiation du nom du requis de la liste électorale. Mais, la Cour ne s’est point préoccupée de cette question dans le dispositif de son arrêt. Elle a abandonné les demandes du requérant et statué sur celles qu’elle a elle-même identifiée. Le juge a ainsi commis un déni de justice en s’abstenant de statuer sur ces questions liées aux qualités d’électeur et candidat de Ousmane A. TRAORE. Le requis pourrait toujours se considérer comme étant électeur et même candidat, contrairement à la loi et à la jurisprudence de la Cour suprême, la Cour suprême n’ayant pas statué sur la question de la radiation de Ousmane TRAORE sur la liste électorale. Si, l’absence de réponse à cette sollicitation était justifiée par son incompétence en matière de radiation de nom sur la liste électorale, la Cour suprême aurait au moins pu, aurait dû en faire état dans son arrêt.

La reprise de l’élection du maire et de ses adjoints
Si l’invalidation de siège heurte le principe du contradictoire, la reprise des élections du maire et de ses adjoints ordonnés par la Cour viole les droits de la défense.
Le non-respect du principe du contradictoire
Les articles 15 et suivants de la loi n° 2008-07 portant code de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes renseignent sur le respect du sacro-saint principe du contradictoire. Il est l’un des principes directeurs du procès administratif selon lequel, aucune partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. Les parties doivent se faire connaître mutuellement, en temps utile, les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de pur droit qu’il a relevé d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
Le juge administratif en face d’un recours de plein contentieux est tenu de s’assurer que le principe du contradictoire est respecté (GOURDOU (J.), LECUCQ (O), MADEC (J-Y), le principe du contradictoire dans le procès administratif, Paris, les éditions harmattan 2010, page 196.).
Le principe du contradictoire, qui permet à chacune des parties de connaître les demandes de son adversaire et les oblige à communiquer tous les éléments et les pièces dont elles disposent, afin de les soumettre à la critique et de préparer leur défense, s’impose tant dans les procédures contentieuses que dans les procédures disciplinaires Il trouve aussi son application dans les décisions administratives individuelles.
Le juge doit lui-même observer ce principe et veiller à son respect par les parties. Le Conseil d’Etat français a érigé ce principe en principe général du droit, à valeur constitutionnelle. L’arrêt Veuve Trompier Gravier du 5 mai 1944 expliquait déjà que le droit de la défense intégrant la contradiction constituait une règle générale de procédure. Lorsqu’il se rend compte d’une circonstance de droit nouvelle ou qu’il devrait relever d’office un point non débattu avant la mise en délibéré, le juge administratif a toujours la faculté de rouvrir l’instruction qu’il dirige afin d’assurer le respect du principe du contradictoire.
Le juge administratif de la Cour suprême a toujours mis un point d’honneur à faire respecter le principe du contradictoire. Il l’a fait de la façon la plus élégante dans les affaires Mathias DJIGLA et Olga AKITOBI. Dans les deux cas, de sa propre initiative, le juge a rabattu le délibéré et réouvert les débats. Dans la seconde espèce, la défenderesse à qui il était reproché de ne savoir lire ni écrire avait été déjà reçue au cours de l’instruction et n’a pas comparu à nouveau à l’audience. Malgré l’insistance du très combattif requérant (militant UP) pour la voir comparaître à l’audience à l’effet de la soumettre à une dictée publique, la Cour avait mis le dossier en délibéré. Venant vider le dossier, elle a plutôt rabattu le délibéré et renvoyé le dossier pour la comparution de Mme Olga AKITOBI, premier adjoint au maire de Sakété, elue conseillère sur la liste UP. Après comparution, dictée publique, débats et plaidoiries des conseils des deux parties, le dossier a été remis en délibéré pour être vidé la semaine suivante (Arrêt n° 2020-170 du 30 juillet 2020, CHANOU Pierre c/ AKITOBI Olga Adédogni Olourèmi et Union Progressiste). En cette espèce, le professionnalisme de l’instruction menée par le juge-rapporteur puis à l’audience par le président de la composition a permis de retenir que Mme AKITOBI « s’exprime parfaitement en langue française, lit plus ou moins correctement mais éprouve quelques difficultés à écrire en français ». Selon le juge électoral, aucune diplôme académique n’est exigé pour satisfaire à cette obligation légale mais une aptitude à lire et à écrire en français, le conseiller communal n’étant pas tenu d’avoir une parfaite maîtrise de la langue française.
Cette précaution professionnelle a manqué dans le dossier Amadou ASSOUMA contre Traoré. En l’espèce, les questions de fraude, de l’invalidation de siège ainsi que de la reprise de l’élection du maire et de ses adjoints n’ont été pas évoquées dans les écritures encore moins lors de l’instruction ou lors des débats à la barre. Les parties n’ont donc pas eu l’occasion de présenter leurs observations relativement à ces questions. Il y a à l’évidence une violation flagrante du principe du contradictoire à l’égard des parties.

La violation des droits de la défense
Le droit de la défense est défini par une doctrine autorisée, comme : «l’ensemble de garanties procédurales assurant aux justiciables la possibilité de se défendre efficacement contre les prétentions formulées à leur encontre» (Rémy CABRILLAC, Dictionnaire du Vocabulaire Juridique, 8ème éd., Lexis Nexis, 2017, p. 222).
Cela signifie que la personne visée par une décision lui portant grief doit être informée à l’avance, et donc mise à même de faire valoir son point de vue avant la prise de la décision. C’est un principe consacré par la Constitution (Décision DCC 99-024 du 11 mars 1999 rendue sur auto-saisine et Décision DCC 00-024 du 10 mars 2000) qui en son article 17 alinéa 1 dispose : «Toute personne accusée d’un acte délictueux est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours d’un procès public durant lequel toutes les garanties nécessaires à sa libre défense lui auront été assurées».
Si le principe du contradictoire a été massacré envers les parties, les droits de la défense ont été sacrifiés en ce qui concerne les destinataires collatéraux de l’arrêt Amadou ASSOUMA. Dans son dispositif, le juge électoral de la Cour suprême ordonne notification aux parties et au destinataire collatéral qu’est le maire de Parakou. Or, ni le maire ni ses adjoints, ni les chefs d’arrondissements n’ont été à aucun moment invités, convoqués, entendus dans ce dossier. La Cour suprême n’a pas pu exiger la reprise de la désignation du maire et de ses adjoints sans avoir auparavant annulé leur désignation. De fait, dans un Etat de droit comme le Bénin, un élu non appelé à un procès fut-il objectif peut voir son élection annulée sans avoir été mis en situation de faire valoir ses droits à la défense. C’est assurément une grande insécurité judiciaire que la plus haute juridiction en matière administrative crée en jugeant et en statuant ainsi.
Pour mieux comprendre la portée de la violation des droits de la défense par la Cour suprême, il faut la renvoyer à sa propre jurisprudence. En effet, dans une espèce récente (9 janvier 2020, Rodrigue FASSINOU), la chambre administrative de la Cour suprême a censuré l’administration pour non-respect des droits de la défense. A l’évidence, la plus haute juridiction administrative du Bénin a violé le principe dont elle assure elle-même le respect.
En somme, les droits de la défense ainsi que le principe du contradictoire étant par ailleurs des droits constitutionnels (cf. Charte africaine des droits de l’homme et des peuples), la Cour suprême ouvre ainsi une brèche et une voie de recours devant la Cour constitutionnelle contre son arrêt sur le fondement de l’article 3 alinéa 3 de la Constitution selon lequel les actes contrariant la Constitution sont nuls et non avenus… D’ailleurs, en droit français, l’inobservation de la règle selon laquelle, le juge doit se prononcer «seulement sur ce qui est demandé » est un cas d’ouverture à une procédure en rectification de jugement…

L’amputation du conseil municipal : un double ultra petita et un extra petita
Avec l’arrêt ALI YERIMA, la Cour a invalidé deux sièges du parti FCBE sans ordonner la reprise des élections y relatives. Subséquemment, les sièges deviennent vacants et le conseil communal de Parakou se recompose de fait de 31 conseillers au lieu de 33 tel que fixé par la loi, en attendant peut-être d’autres invalidations. Cet état de chose constitue une violation flagrante de la loi. La Cour devrait en principe annuler les élections des titulaires et les faire remplacer par leurs suppléants ou ordonner la reprise des élections dans les arrondissements concernés. Par cette opération d’amputation sans anesthésie, le juge électoral de la Cour suprême crée une inégalité dans le conseil communal de Parakou qui conduit à la réécriture de la loi alors qu’il n’en est que le serviteur ou la bouche et non le maître.
Par cet arrêt, la Cour suprême a commis un double ultra petita d’une part en invalidant le siège de la FCBE et d’autre part en ordonnant la reprise de l’élection du maire, de ses adjoints et des chefs d’arrondissements.
La poutre principale de la présente analyse repose sur un double ultra petita et un extra petita.
En effet, « Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ». Cette règle dite de l’interdiction de l’ultra petita est posée par le droit positif notamment, l’article 6 du Code béninois procédure civile commerciale sociale administratif et des comptes. Selon la règle dite de l’ultra petita (et non la [règle ultra petita]), sous réserve des exceptions légales, le juge ne peut, au risque d’outrepasser les limites de sa compétence ou excéder le domaine de sa saisine en appliquant un remède qui ne lui est pas demandé ou en se prononçant sur des questions hors litige ou étrangères aux prétentions qui lui sont soumises. C’est ce qu’a fait le juge électoral de la Cour suprême en l’affaire ASSOUMA en allant au-delà de la demande et accordant plus qu’il n’a été demandé. La reprise de l’élection ou précisément la reprise de la désignation des dirigeants de la Commune et des arrondissements de Parakou n’est pas une conséquence de droit de la demande d’annulation de l’élection du conseiller TRAORE pour cause d’inéligibilité.
Plus grave, la haute juridiction administrative a commis un extra petita en statuant « en dehors ce qui a été demandé ». Littéralement, l’expression caractérise la décision du juge qui s’est prononcé sur un point dont il n’est pas saisi, au mépris du principe d’indisponibilité du litige. Celui-ci enferme le juge dans la matière litigieuse telle que définie par les parties. Il interdit au juge de modifier l’objet du litige dont il a été saisi mais il peut le requalifier juridiquement.
La reprise de la désignation des dirigeants n’a été ni demandée par le requérant ni débattue en instruction, lors des débats, dans les réquisitions du procureur général encore moins dans les plaidoiries des conseils des deux parties. Cette question n’était donc pas disponible dans le cadre de ce procès. C’est le juge qui en a décidé ainsi dans le secret de son délibéré et sans avoir donné l’occasion aux parties et aux destinataires collatéraux d’en débattre.
Malgré la réforme du système partisan (code électoral et charte des partis) ainsi que la réforme de la réforme (loi dite interprétative), l’insécurité n’a point déserté la gouvernance et Parakou s’est révélée comme l’épicentre de l’instabilité communale. En 17 ans de décentralisation, la Commune de Parakou détient le triste record de 7 maires et du mandat municipal le plus court. Le 13 août 2020, un Conseiller BR, Monsieur ZIME CHABI INOUSSA est désigné Maire de Parakou. Un autre Conseiller BR et ancien maire de Parakou devient premier adjoint.
De fait, par les grâces du juge électoral et en vertu d’un accord de gouvernance contesté par le parti FCBE, les deux partis minoritaires sortis des urnes prend le contrôle de l’exécutif de la municipalité de Parakou. En effet, en invalidant deux sièges du parti FCBE sans possibilité de reprise des élections communales dans les arrondissements concernés, le juge a changé radicalement la nature du vote exprimé par les Parakois qui avaient clairement et incontestablement voté pour une gouvernance FCBE. Les électeurs de la cité des Kobourou héritent d’une gouvernance principalement BR (12 sièges) et accessoirement UP (04 sièges) dans un conseil où malgré l’amputation, le parti FCBE reste dominant en nombre de sièges (15). Il s’agit là d’une des limites de la réforme du système partisan exacerbée par une jurisprudence sans nuance. Lorsqu’il sera saisi, le juge électoral ne manquera pas de préciser les conditions de légalité et la portée d’un accord de gouvernance. Doit-il être conclu par les instances nationales ou locales des partis politiques ou par les élus individuellement ou collectivement ? Peut-il être conclu valablement sans que tous les postes de direction de la Commune et des arrondissements ne soient pourvus ?

Au-delà du cas de Parakou, il reste posé la question de savoir si le changement de majorité dans une assemblée peut conduire à une remise en cause de l’élection des dirigeants de ladite assemblée. La sécurité juridique commande que des situations acquises (droit acquis à la désignation du maire et de ses adjoints) ne puissent être remises en cause en raison de situations à la fois étrangères et postérieures. On a peine à imaginer que le président d’un parlement élu à une voix près comme ce fut le cas de Me Adrien HOUNGBEDJI en 2015 puisse être remise en cause par suite de la perte de la majorité par son camp. C’est pourtant ce qui a été jugé par la haute juridiction administrative de la Cour suprême dans l’arrêt TRAORE-YAYA ABOUBACAR. La fiction de l’inexistence juridique de l’élection du conseiller municipal, même élu par fraude à la loi électorale, ne devrait pas conduire à la remise en cause rétroactive de l’élection du maire et de ses adjoints.
Enfin disons avec autorité que lorsque les juges du fond commettent des erreurs de droit, l’on reste dans l’espoir que les juges d’appel ou de cassation les corrigent. Lorsque les juges suprêmes commettent des erreurs, ils s’exposent au risque de n’être plus suprêmes. Cela interpelle plus généralement la responsabilité des juges dont les décisions sont insusceptibles de recours.
A la vérité, si TRAORE et YAYA ont donné leurs noms à l’un des grands arrêts de la décentralisation (versus libre administration des collectivités locales), Parakou s’illustre comme le laboratoire ou l’épicentre des nouvelles pratiques politiques de la décentralisation…

 

Rue de l’Orphélinat de Koutongbé, Porto-Novo, le mardi 18 août 2020.

Par Ibrahim David SALAMI
Avocat au Barreau du Bénin
Professeur agrégé et titulaire
Directeur du Master « Marchés publics et partenariats public-privé »

 

Les années 2000 ont été marquées comme la décennie de la communautarisation du droit de la commande publique. L’on peut même parler du renouveau communautaire de la commande publique, lequel s’est manifesté par l’édiction de trois grandes normes : la décision N° 01/2000/CM/UEMOA Portant adoption du document de conception du projet de réforme des marchés publics des Etats membres de l’UEMOA, la directive n°04/2005/CM/UEMOA portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marches publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire ouest africaine et la directive n°05/2005/CM/UEMOA portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire ouest africaine.
Ces réformes répondent à un objectif noble : la protection du denier public et la rationalisation des dépenses publiques. Sous l’impulsion communautaire, les Etats membres ont engagé des réformes de leur commande publique. C’est le cas du Bénin qui a adopté et changé à trois reprises de code des marchés publics entre 2009 et 2020.
En effet, la toute première réforme était intervenue en 2009 à travers l’adoption de la loi n°2009-02 du 7 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service. Après huit ans d’application, et à la suite des faiblesses qu’il a révélées, ce code a été abrogé et remplacé par la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics. Cette loi ne prend en compte que les dispositions relatives aux marchés publics. Celles relatives aux délégations de services publics ont versées à la loi régissant le cadre juridique des partenariats publics-privés.
Moins de trois années d’application de cette loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 ont suffi pour déceler ses tares et proposer de solutions aux imperfections constatées. Si l’on tient compte des décrets d’application adoptés en 2018, le code des marchés publics de 2017 n’a été entièrement appliqué que pendant deux ans environ.
C’est dans ce contexte que le relevé n° 25/2020/PR/SGG/CM/OJ/ORD du mercredi 1er Juillet 2020 a fait mention de la transmission à l’Assemblée nationale pour examen et vote le projet de loi portant révision de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics en République du Bénin.
Ce projet de loi transmis à l’Assemblée nationale fut adopté le jeudi 30 juillet 2020. En réalité, il ne s’agit pas d’une loi de révision mais d’abrogation du code de 2017. De fait, en 3 ans, le gouvernement de la rupture a changé deux fois de code des marchés.
Quels sont la philosophie, l’intérêt et la raison d’être de ce nouveau code des marchés publics ? Autrement dit, pourquoi un nouveau et pour quoi faire ?
C’est le lieu de s’interroger sur cette volonté de changement. Cela trahit-il une volonté de perfection ou d’un législateur qui se cherche dans un secteur aussi sensible pour la puissance publique et pour les opérateurs économique. C’est en tout cas, un objet d’étude sans cesse renouvelé.
L’essai de réponse proposé dans le cadre de cette étude permettra de présenter les atouts (I) ainsi que les faiblesses du tout nouveau code des marchés (II).

Les atouts affichés
Cette nième réforme du code des marchés publics du Bénin présente sans doute des atouts que l’on peut observer aussi bien dans le droit institutionnel (A) que dans le droit matériel des marchés publics (B).

Au niveau du droit institutionnel

Les directives n°04 et n° 05 ont créé plusieurs organes à savoir la Personne responsable des marchés publics (Article 12 de la directive n° 04), la commission d’ouverture et d’évaluation des offres (Article 13 de la directive n° 04), l’entité administrative de contrôle a priori, l’organe d’approbation (Article 16 de la directive n° 04) et l’organe de régulation (Article 5 de la directive n° 05), en charge aussi du contrôle a posteriori. Le nouveau code maintient ces différents organes tout en opérant quelques adaptations.
D’abord, concernant la Personne responsable des marchés publics (PRMP), (Article 10 du nouveau code des marchés public) le nouveau a maintenu globalement ses attributions. Il n’est plus exigé que le cadre désigné PRMP n’est plus obligé d’être un cadre de la catégorie A échelle 1 ou équivalent, justifiant idéalement d’une expérience d’au moins quatre ans dans le domaine des marchés publics. Désormais, la PRMP est désignée parmi les cadres disposant de formation spécifique et ou d’expériences avérées dans le domaine des marchés publics. Sans précision, l’on pourrait penser que les cadres de la catégorie B peuvent aussi se faire nommer PRMP, à condition qu’ils disposent de formation spécifique et ou d’expériences avérées dans le domaine des marchés publics. En outre, le maire de commune n’est plus la PRMP. Celle-ci est désormais désignée parmi les cadres de la commune par le maire. Il en est également ainsi dans les sociétés d’Etat. Sur ce plan, le nouveau code contribuera à l’efficacité des procédures de marché public.
Ensuite, la réforme a porté sur un autre organe de passation à savoir : la commission de passation des marchés publics. Désormais, cette commission est rebaptisée Commission d’Ouverture et d’Evaluation (COE). Cette réforme s’inscrit dans la mise en œuvre de la Directive n°4/2005/CM/UEMOA en son article 13. Il faut souligner que le caractère ad’hoc de cette commission est désormais inscrit dans la loi (Article 12 du nouveau code des marchés publics).
Par ailleurs, en ce qui concerne les organes de contrôle et de régulation, le nouveau code n’a pas fondamentalement innové sauf que, pour une première fois, le législateur a expressément affirmé que l’organe de régulation est une autorité administrative indépendante. C’est sans doute un excellent moyen de renforcer ses missions mieux que le passé, avec plus d’indépendance.
S’agissant des organes d’approbation, une amélioration importante est constatée. Désormais, seuls les ordonnateurs de budget sont les autorités approbatrices. Ainsi le maire, n’aura plus à soumettre un marché au préfet pour approbation. Il en est ainsi pour le dirigeant de société qui n’aura plus à soumettre au président du conseil d’administration ou au ministre de tutelle l’approbation d’un marché. L’article 22 dispose en effet que « l’approbation des marchés est organisée comme suit :
Tous les marchés publics, qui relèvent du seuil de compétence de contrôle a priori de la Direction nationale de contrôle des marchés publics à l’exception des marchés des communes et des personnes morales de droit privé assujetties, sont approuvés par le ministre chargé de l’Economie et des Finances.
Tous les marchés publics passés par les communes sont approuvés par les maires concernés.
Tous les marchés publics qui relèvent du seuil de compétence de contrôle a priori des cellules de contrôle des marchés publics mises en place au sein des ministères sont approuvés par les ministres concernés.
Tous les marchés publics passés par les autres personnes morales visées à l’article 3 sont approuvés par le Directeur général, l’ordonnateur du budget de l’entité concernée, le responsable de l’organe de gestion de l’entité ou équivalent ».
De même, il est accordé à ces autorités approbatrices, la faculté de déléguer leur pouvoir d’approbation des marchés publics dans des conditions qu’elles fixent par arrêté ou décision.
Enfin, l’approbation n’est plus seulement accordée à la suite de la justification de disponibilité et de réservation de ressources. Elle est désormais précédée d’un examen juridique et technique préalable. Cet examen est assuré par l’organe de contrôle des marchés publics compétent.
D’autres améliorations sont également constatées au niveau du droit matériel.

Au niveau du droit matériel

Le premier point qui retient l’attention en ce qui concerne les atouts au niveau du droit matériel est relatif à la détermination des besoins et la planification des marchés publics : « la nature et l’étendue des besoins doivent être déterminées avec précision par l’autorité contractante avant tout appel à la concurrence ou toute procédure de négociation par entente directe ». Les marchés publics conclus par l’autorité contractante doivent avoir pour objet exclusif de répondre à ses besoins d’intérêt général en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale (Article 23 du nouveau code des marchés publics). Il s’agit là d’une des exigences des PTF.
La véritable avancée de ce code en droit matériel a trait à l’accès des micros, petites et moyennes entreprises aux marchés publics. Le nouveau code fait obligation à chaque autorité contractante de faire apparaître dans le plan de passation des marchés établis au titre de chaque année budgétaire, une proportion en nombre des marchés à faire exécuter par les micros, petites et moyennes entreprises. La proposition minimale à respecter est fixée dans la loi des finances de l’année concernée (Article 24 du nouveau code des marchés publics). Cette dérogation aux principes de liberté d’accès et d’égalité de traitement a vocation à donner un nouveau souffle aux MPME et améliorer le climat des affaires.
Concernant les modes de passation, il faut mentionner que l’appel d’offres avec ses variantes demeure la règle, conformément au droit communautaire. Sur un plan sémantique, l’expression Dossier d’Appel d’Offres (DAO) est remplacée par Dossier d’Appel à Concurrence (DAC). De même, la Commission de Passation des Marchés Publics (CPMP) laisse place à la Commission d’Ouverture et d’Evaluation (COE).
Par ailleurs, le nouveau code a explicité les variantes de l’appel d’offres à savoir : l’appel d’offres ouvert, l’appel d’offres restreint, l’appel d’offres ouvert précédé d’une pré-qualification, l’appel d’offres ouvert en deux étapes, l’appel d’offres avec concours. A cette occasion, les conditions de recours à l’appel d’offres avec concours ont été explicitées avec un accent particulier sur son mode opératoire (Article 32 du nouveau code des marchés publics).
Il s’agit là d’une des grandes innovations du nouveau code.
Par ailleurs, lorsque le conseil des ministres autorise une procédure de gré à gré, l’on n’a plus besoin de recueillir l’autorisation de la DNCMP. Le marché lui est communiqué après sa signature, à titre d’information. De fait, le gré à gré est soustrait au contrôle de la DNCMP. Ce qui simplifie davantage une procédure qui était déjà moins contraignante que l’appel.
Quant à la procédure spécifique des prestations intellectuelles, elle a été rappelée et reprécisée.
Par contre, l’offre spontanée a été supprimée. Permettre à un privé de proposer une offre alors même que l’initiative n’émane même pas de l’autorité contractante et lui permettre surtout de financer l’infrastructure constituait indubitablement une dénaturation des marchés publics. Maintenir une telle procédure conduirait sans doute à confondre les marchés publics avec les autres catégories de contrats de la commande publique. Cette suppression est la bienvenue en ce sens qu’il appartient à l’autorité contractante de déterminer ses besoins.
De même, les procédures de passation des groupements de commande et la mise en œuvre des accords-cadres ont été adoptées.
Par ailleurs, l’une des innovations majeures de cette réforme constitue les enchères électroniques qui sont une technique de passation des marchés publics permettant à l’autorité contractante de donner la possibilité aux soumissionnaires de réviser leur prix à la baisse ou de modifier la valeur de certains éléments quantifiables de leurs offres (Article 42 du nouveau code des marchés publics). In fine, cette technique permet à l’autorité contractante de réaliser davantage d’économie, après l’identification du moins disant à l’issue de l’évaluation. Le législateur a mentionné les principes et conditions de sa validité.
S’agissant des modalités d’acquisition du dossier d’appel à candidature, le nouveau code prescrit sa mise à disposition à titre gratuit aux soumissionnaires qui en font la demande.
En ce qui concerne l’obligation de publicité des avis, la réforme indique, « Sauf dans le cas des marchés publics passés par sollicitation de prix, les marchés publics doivent obligatoirement faire l’objet d’un avis d’appel à la concurrence porté à la connaissance du public par une insertion faite, dans les mêmes termes, sur le portail web national des marchés publics, dans le journal des marchés publics et/ou dans le quotidien de service public. En cas de nécessité, l’avis peut être inséré dans toute autre publication nationale et/ou internationale de large diffusion ainsi que sous le mode électronique, selon un document modèle dont les mentions obligatoires sont fixées par décret pris en Conseil des ministres ».
Le délai de réception des offres a été également réformé. Désormais, sous réserve des dispositions applicables aux marchés passés par sollicitation de prix, le délai de réception des propositions ou des offres dans les procédures ouvertes et restreintes ne peut être inférieur à vingt-un (21) jours calendaires pour les marchés dont le montant est supérieur au seuil de passation des marchés et à trente (30) jours calendaires pour les marchés supérieurs au seuil communautaire de publication, à compter de la date de publication de l’avis (Article 54 du nouveau code des marchés publics). En réduisant le délai de réception des offres ou propositions, la réforme entend insuffler une célérité plus grande aux processus de passation.
Alors que l’ancien code a limité les cas de conflit d’intérêt, le nouveau code s’est étendu à tous les cas de figure se rapportant aux situations de conflit d’intérêt.
En ce qui concerne la garantie d’offres qui oscillait entre 1 et 3 %, le Code des marchés 2020 l’a fixé à un pour cent (01%) du montant prévisionnel hors taxes du marché. Cependant, en ce qui concerne les MPME, la garantie de l’offre peut prendre la forme d’une simple lettre déclaration sur l’honneur. C’est une avancée considérable visant à protéger les plus faibles économiquement.
Enfin, à propos de l’évaluation des offres, il faut souligner que la réforme a dissout la sous-commission d’analyse des offres. Il revient désormais directement à la commission d’ouverture et d’évaluation des offres, de les analyser et d’établir le rapport.
Ce nouveau code martèle désormais clairement qu’à l’issue de l’évaluation, c’est l’offre conforme économiquement la plus avantageuse qui sera sélectionnée. Avant, il fallait déduire. Maintenant, c’est clairement affirmé désormais (Article 73 du nouveau code des marchés publics).
En somme, le code des marchés 2020 corrige plusieurs insuffisances du code de 2017. Il vise un achat de qualité avec une certaine célérité. Il est un code social en ce qu’il protège les plus pauvres sur le marché des marchés publics.
Pour autant, il ne saurait être parfait.

Des faiblesses inhérentes

Les faiblesses se manifestent au prime abord dans la procédure et la forme ayant conduit à l’adoption de la réforme (A) puis au plan institutionnel et matériel (B).

Au plan procédural et formel
Il aura juste fallu moins de trois ans d’application de la loi n° 2017-04 du 19 octobre 2017 portant code des marchés publics pour que soit engagée la procédure de son changement.
Primo, il faut regretter l’intervention tardive de l’Autorité de Régulation des Marchés publics dont l’expertise n’a pas été sollicitée dès l’initiative du projet.
Or aux termes des dispositions de l’article 5 de la directive n°05/2005/CM/UEMOA portant Contrôle et Régulation des Marchés Publics et des Délégations de Service Public, les « mécanismes de régulation doivent garantir l’exécution des missions comprenant notamment : la définition des politiques en matière de marchés publics ».
Au regard de cette disposition, la définition des politiques en matière des marchés publics relève de la compétence de l’ARMP. L’on peut comprendre aisément à travers ces stipulations qu’il revient aux organes de régulation de définir, c’est-à-dire de déterminer les grandes orientations en matière des marchés publics, et partant l’initiative et la coordination du projet de réforme doivent provenir du régulateur.
Secundo, l’idéal aurait été de réunir les acteurs majeurs autour du projet de réforme, en vue de recueillir leurs observations sur les nouvelles orientations.

Au plan institutionnel et matériel
Au plan institutionnel et matériel, la nouvelle réforme du code des marchés publics présente quelques faiblesses.
D’abord au plan institutionnel et concernant la PRMP, les attributions conférées par le nouveau code des marchés publics sont vagues, moins précises que dans l’ancien code. Par ailleurs, le principe de nullité selon lequel il est déclaré nul et de nul effet, un marché conclu par une personne non habilitée est aussi supprimé, alors qu’elle a toute sa raison d’être dans l’environnement qui est le nôtre.
Au plan matériel, il est constaté que la réforme accorde une place de choix aux micros, petites et moyennes entreprises. Les initiateurs de la réforme sont dans la dynamique qu’une part des marchés à passer leur soit réservée.
Cependant, aider les MPME à accéder aux marchés publics ne suffit pas à régler leur problème. Il faut que l’Etat aille plus loin dans la recherche de solution pour leur épanouissement. En effet, leur accessibilité aux marchés publics ne constitue pas une panacée. Il n’est en effet pas exclu que les grands groupes économiques contournent cette possibilité offerte aux MPME en en créant par personnes interposées. Pour véritablement les soutenir, l’Etat doit alléger leur situation fiscale. Il faut surtout que l’Etat leur vienne en aide à mobiliser le financement nécessaire en vue d’exécuter un marché qu’elles auraient gagné. Car, elles peuvent bien gagner des marchés sans avoir les moyens de les exécuter.
S’agissant des modes de passation des marchés publics, le recours au gré à gré par le Conseil des ministres est à nouveau confirmé sans que cette fois-ci, la DNCMP n’ait pas à donner son avis technique. Les marchés de gré à gré autorisés en Conseil des ministres lui sont communiqués, après la signature à titre d’information. C’est vraiment heureux que tout marché conclu selon la procédure de gré à gré est également communiqué par l’Autorité contractante pour information à l’ARMP. De fait, le processus de conclusion des marchés de gré à gré se politise dans la renonciation du regard technique.
L’on peut aussi regretter que le législateur du Code 2020 n’ait pas assumé le caractère administratif des contrats alors même qu’il retient le juge administratif comme juridiction pouvant connaître des litiges ou différends y relatifs (article 129).
Enfin, en ce qui concerne le délai de réception des offres, l’article 54 du nouveau code des marchés publics, dispose que « sous réserve des dispositions applicables aux marchés passés par sollicitation de prix, le délai de réception des propositions ou des offres dans les procédures ouvertes et restreintes ne peut être inférieur à vingt-un (21) jours calendaires pour les marchés dont le montant est supérieur au seuil de passation des marchés et à trente (30) jours calendaires pour les marchés supérieurs au seuil communautaire de publication, à compter de la date de publication de l’avis ». Cette disposition du nouveau code des marchés publics est en porte à faux avec les dispositions communautaires qui fixent respectivement trente (30) et quarante-cinq (45) jours selon le seuil national ou communautaire du marché considéré.
En somme, cette réforme du code des marchés publics présente des avantages indéniables. Ses atouts sont de loin plus importants que ses limites. Il aurait pu être d’une meilleure facture, en attendant les codes post modernes…

 

Koutongbé, le mardi 1er septembre 2020.

Ibrahim David SALAMI
Agrégé des facultés de droit
Professeur titulaire des universités
Avocat au Barreau du Bénin

« Rodrigue, as-tu du cœur ? », Pierre Corneille, Le Cid, (I,5).

Rodrigue FASSINOU est un jeune homme de famille modeste qui a signé une saga juridictionnelle longue de sept (7) ans et jalonnée de trois procédures sanctionnées par trois décisions, dont la dernière est un grand arrêt de la chambre administrative de la Cour suprême du Bénin.
Tout a commencé courant décembre 2010. Un communiqué radio a fait état du concours direct de recrutement de 1000 fonctionnaires dont 770 gardiens de la paix, 200 Elèves inspecteurs de police, 30 élèves commissaires au titre de l’année 2009 au profit de la police nationale. Dans le cadre de l’organisation desdits concours, une commission d’organisation pratique a été créée suivant décision n°020/MISPC/DGPN/DAP/SPRHA/SA du 12 août 2011. Cette Commission avait été créée pour assurer le bon déroulement des concours et surtout éviter toutes sortes de fraudes. Elle avait également pour mission le dépouillement des dossiers, le déroulement et la correction des épreuves, le secrétariat, la visite médicale d’aptitude, les diverses délibérations et la proclamation des résultats définitifs, et toutes autres tâches relatives à l’organisation pratique desdits concours.
Informé et intéressé, Rodrigue FASSINOU âgé de 25 ans révolus, a postulé selon son profil et dans les « conditions », formes et délais requis. Un dossier contentant toutes les pièces sollicitées par les organisateurs du concours a été déposé.
Admis au concours direct de recrutement de 1000 fonctionnaires au titre de l’année 2009 au profit de la police nationale d’alors, Rodrigue FASSINOU a suivi diverses formations, pris service et même perçu des salaires et avantages. Malheureusement, sa prise de service a été d’une courte durée puisqu’il a été exclu de la Police Nationale. 
Après son admission, et aux diverses formations reçues dans le cadre de l’exercice de sa fonction, Rodrigue FASSINOU a pris service à la suite d’une affectation à l’Unité de Service (US) de la Police Nationale en date du 06 mars 2013. Comme tout fonctionnaire de Police, il a même bénéficié des traitements financiers liés à son nouveau statut pour le compte des mois de février et mars 2013, en émargeant au registre ouvert à cet effet.
Contre toute attente, la décision n°011/MISPC/DDPN/DRH/SA portant exclusion de Rodrigue FASSINOU de la formation militaire et professionnelle en date du 29 mars 2013 lui a été notifiée le 15 avril 2013.
Cette décision exclut l’intéressé de la Police Nationale et entraîne l’annulation de son admission au concours ainsi que la suspension de tous ses droits afférents à la fonction policière. En dehors des sanctions internes à la police, une procédure pénale a été engagée à son encontre pour faux et usage, notamment en ce qui concerne son âge. Ce qui lui a valu une mesure d’arrêt de rigueur, une garde à vue et une détention provisoire. Il saisit successivement le juge pénal, le juge constitutionnel et le juge administratif. Ce qui donne trois visages à l’affaire FASSINOU.
Rodrigue FASSINOU a-t-il commis un faux et usage de faux ou a-t-il commis une fraude qui justifierait son exclusion ? Telle est la question à laquelle le juge pénal doit répondre. Quant au juge constitutionnel, il était invité à se prononcer sur la conformité à la Constitution des détentions dont il fait l’objet. Le juge administratif a été sollicité en ce qui le concerne pour savoir si la sanction était fondée et méritée. 
A l’issue des trois procédures qui ont donné autant de visages à cette affaire, les décisions rendues sont toutes en faveur du jeune homme. Dans son arrêt du 09 janvier 2020 la Chambre administrative de la Cour Suprême a rappelé les règles et les principes relatifs aux conditions dans lesquelles une sanction administrative peut être appliquée à un agent de la fonction publique notamment un agent de police. 
Il sera brièvement mis en relief les décisions pénale et constitutionnelle (I) puis une étude accentuée de l’arrêt du 09 janvier 2020 rendu par la chambre administrative de la Cour suprême sera faite (II).
La persécution pénale et le réconfort constitutionnel
Conséquemment à la décision n°011/MISPC/DDPN/DRH/SA portant l’exclusion de Rodrigue FASSINOU de la formation militaire et professionnelle en date du 29 mars 2013, ce dernier a fait l’objet de « détention » dans les locaux de la Brigade Anti-Criminalité sans être présenté au Procureur de la République du 15 avril 2013 au 08 mai 2013, soit 24 jours au total. 
Suite à un courrier qui a été envoyé par son avocat au Commandant de la Brigade Anti Criminalité avec ampliation au Procureur de la République près le Tribunal de Première Instance de Cotonou, au Président de la Cour Constitutionnelle et au Ministre de l’Intérieur, un mandat de dépôt en date du 08 mai 2013 a été décerné à son encontre.
L’affaire a été évoquée en audience publique devant la 6ème Chambre des flagrants délits du Tribunal de Première Instance de Première Classe de Cotonou, le 17 mai 2013, après 10 jours de détention provisoire à la prison civile de Cotonou.
Les chefs d’inculpation mis à sa charge portaient sur le délit de l’usage de fausses pièces dans les examens et concours publics.
Après débats, analyse des pièces versées au dossier judiciaire, le Tribunal, statuant publiquement contradictoirement en matière correctionnelle et en premier ressort a rendu son verdict dont le dispositif est le suivant :
« Constate que la fraude dans les examens et concours s’entend de l’usage de fausses pièces telles diplômes, certificats, extrait d’acte de naissance, carte d’identité ;
Constate que le prévenu n’a fait usage d’aucune fausse pièce ;
Constate qu’il a déposé régulièrement son dossier qui a été étudié et approuvé par l’administration ;
Dit donc qu’il n’y pas eu fraude dans les examens et concours publics ;
Relaxe purement et simplement FASSINOU Rodrigue ;
Mets les frais à la charge du Trésor Public ». 
Par ce jugement N°184/13-6èmeCh.FD du 19 juillet 2013, Rodrigue FASSINOU a recouvré sa liberté. Mais ce jugement n’a pas suffi à le faire réintégrer dans le corps de la Police.
En attendant d’être rétabli dans ses droits, Rodrigue FASSINOU saisit le juge constitutionnel pour violation des droits de l’homme et des libertés publiques. 
Pour avoir été arrêté et gardé à vue pendant 24 jours sans être présenté à un magistrat, la Cour constitutionnelle devait se prononcer sur la privation de liberté de Rodrigue FASSINOU par la Brigade Anti Criminalité, sans se préoccuper de la question de savoir si cette violation relève de la police judiciaire ou d’une procédure disciplinaire. Pourtant la question méritait d’être posée pour savoir s’il s’agissait d’un arrêt de rigueur (disciplinaire) ou d’une garde à vue ordinaire (pénal). Dans la police nationale, l’arrêt de rigueur de moins de trente (30) jours est une mesure disciplinaire classée en quatrième position sur le tableau des sanctions du premier degré. 
Après instruction et analyse du recours, la Cour Constitutionnelle, dans sa Décision DCC 14-004 du 14 janvier 2014, a déclaré que la garde à vue de Rodrigue FASSINOU est abusive et constitue une violation à la Constitution.
Il ne pouvait en être autrement puisqu’à la date du 29 mars 2013, Rodrigue FASSINOU exclu des effectifs de la Police Nationale et de la formation militaire et professionnelle, n’était donc plus Elève Gardien de la Paix et ne pouvait dès lors être sanctionné en qualité de fonctionnaire de la Police comme l’a soutenu l’administration policière. 
Mieux l’arrêt de rigueur dont il a fait mention doit s’analyser plutôt comme une détention dans le cadre de la procédure judiciaire engagée à son encontre par la Direction Générale de la Police. Elle n’était ni plus ni moins une brimade et une décision arbitraire. 
Tous ces arguments fondés en droit et en fait ont conduit la Cour Constitutionnelle à trancher en faveur du requérant. Reste à régler la question de la régularité de son recrutement devant le juge administratif. 
L’administration policière n’ayant donné aucune suite aux décisions du juge pénal et du juge constitutionnel, une procédure administrative s’est avérée nécessaire pour voir Monsieur FASSINOU Rodrigue définitivement rétabli dans ses droits. 
C’est ainsi qu’un recours hiérarchique en date du 30 juillet 2013 a été adressé au Ministre de l’Intérieur, Monsieur DEGLA Assouan Benoît aux fin de retrait de cette décision et de réintégration de Monsieur Rodrigue FASSINOU dans le corps de la Police.
Ledit recours étant resté sans réponse, une requête introductive d’instance valant mémoire ampliatif a été adressée à la chambre administrative de la Cour Suprême conformément aux articles 827 et 828 du Code de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes.
Dans cette requête, Rodrigue FASSINOU tout en mettant en exergue les éléments de fait et de droit qui fondent ce recours de plein contentieux, a sollicité de la Haute juridiction l’annulation de son exclusion et sa réintégration.
En défense, l’administration s’est appuyée sur une présomption de fraude pour remettre en cause tous les moyens développés par le requérant.

La délivrance administrative

La chambre administrative de la Cour suprême fait droit à la demande du requérant et ordonne sa réintégration. De cet arrêt, deux points méritent d’être mis en lumière : les moyens d’annulation (A) et la réparation (B).

LES MOYENS D’ANNULATION
Les moyens d’annulation retenus par la chambre administrative de la Cour suprême sont de deux ordres : la violation du droit de la défense et l’absence de fraude.
La violation du droit de la défense 
Rodrigue FASSINOU reproche à l’administration policière de ne l’avoir pas mis en situation de s’expliquer préalablement à la sanction dont il a fait l’objet. 
Le droit de la défense est défini par une doctrine autorisée, comme : « l’ensemble de garanties procédurales assurant aux justiciables la possibilité de se défendre efficacement contre les prétentions formulées à leur encontre » (Rémy CABRILLAC, Dictionnaire du Vocabulaire Juridique, 8ème éd., LexisNexis, 2017, p. 222).
Cela signifie que la personne visée par une décision portant grief doit être informée à l’avance, et donc mise à même de faire valoir son point de vue avant la prise de la décision. C’est un principe consacré par la Constitution (Décision DCC 99-024 du 11 mars 1999 rendue sur auto-saisine et Décision DCC 00-024 du 10 mars 2000) qui en son article 17 alinéa 1 dispose : « Toute personne accusée d’un acte délictueux est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours d’un procès public durant lequel toutes les garanties nécessaires à sa libre défense lui auront été assurées ». 
Mieux, d’une importance capitale pour un procès équitable, les droits de la défense trouvent leur source dans de nombreux textes internationaux :
la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (articles 7, 8, 10, 11) ;
la Convention Européenne des Droits de l’Homme (article 6 § 1 et 3) ;
le Pacte International relatif aux Droits Civils et Politiques (article 14) ;
la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (article 16) ;
la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union Européenne (article 48) ;
la Charte Africaine des Droits de l’Homme et des Peuples (article 7).
Le droit de la défense est multidimensionnel tant il permet à un justiciable de se défendre lors d’un procès (civil, administratif, pénal ou disciplinaire, juridictionnel ou quasi-juridictionnel).
Deux garanties minimales sont posées par la jurisprudence en la matière : en premier lieu, l’intéressé doit être averti en temps utile de l’intention de l’administration de prendre une décision le concernant et en second lieu, il doit être mis à même de présenter utilement ses observations. Ce deuxième point confère à l’intéressé deux droits à savoir : le droit de connaître les griefs formulés contre lui et ensuite le droit de présenter ses observations.
Dans l’arrêt sous étude, la réponse du juge administratif béninois mérite d’être restituée en trois leçons sur le droit de la défense : 
« 1. Le droit de la défense est un principe général de droit. 2. Toute personne incriminée doit bénéficier des garanties liées au droit de la défense, de manière à lui permettre de se défendre des griefs qui sont articulés contre elle. 3. Le droit de la défense est mis en œuvre avant toute décision de sanction défavorable ». 
En l’espèce, la demande d’explication adressée par l’administration policière à Rodrigue FASSINOU est sans objet pour lui avoir été servie après la décision d’exclusion. Dans ces conditions, le droit de la défense a été violé. Quid alors de la fraude ?

La liaison fraude pénale et fraude administrative

L’administration policière reproche à Rodrigue FASSINOU d’avoir utilisé de fausses pièces dans les examens et concours publics pour accéder à la formation militaire et professionnelle. C’est ce que l’administration considérait comme une fraude justifiant son exclusion. En vérité, doit-on parler de fraude ou d’erreur ? Y a-t-il liaison entre la fraude pénale et la fraude administrative ?
L’erreur de fait (faits matériellement inexacts), l’erreur de droit (acte édicté de 
manière non-conforme à la loi ou mauvaise interprétation de la loi) sont des moyens de légalité interne.
L’erreur dont il était question dans ce cas précis est relative aux motifs de l’acte administratif qui a été pris, car les motifs d’un acte sont les considérations de droit et de fait qui ont conduit son auteur à l’accomplir.
Tout acte administratif doit, obligatoirement, se fonder sur des circonstances et des faits antérieurs à son édiction, et qui en illustrent les motifs ou la raison d’être. 
Les faits invoqués par l’auteur de l’acte doivent non seulement être matériellement exacts pour ne pas entraîner son annulation (CE 20 janvier 1922, Arrêt Trepont D. 1924, 3, 36 et CE 14 janvier 1916, Arrêt Camino, GAJA 33), mais il faut également que ces faits soient de nature à justifier juridiquement la décision attaquée (CE 4 avril 1914 Arrêt Gomel ; les arrêts « Thibaut » du 05 décembre 1956 et « Manufacture des produits chimiques de Tournant » du 04 mars 1966). 
Les faits ayant motivé la radiation de Monsieur Rodrigue FASSINOU sont en réalité inexacts voire inexistants. L’administration s’est fondée sur un motif juridiquement erroné.
Cette motivation sur laquelle l’administration s’est basée est donc matériellement inexacte puisque conformément à l’article 17 de la Constitution béninoise du 11 décembre 1990 modifiée par la loi n°2019640 du 7 novembre 2019 : « Toute personne accusée d’un acte délictueux est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie au cours d’un procès public durant lequel toutes les garanties nécessaires à sa libre défense lui auront été assurées. Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui, au moment où elles ont été commises, ne constituaient pas une infraction d’après le droit national. De même, il ne peut être infligé de peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise ».
La présomption d’innocence est le principe selon lequel un individu, même suspecté d’avoir commis une infraction, est considéré comme innocent avant d’avoir été jugé coupable par une juridiction pénale.
Le respect de la présomption d’innocence, liberté fondamentale de tout individu, est largement garanti par les plus grands textes :
la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 (article 9) ;
la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1948 (article 11) ;
la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950 (article 6§2).
La présomption d’innocence doit être respectée par les autorités judiciaires mais également par les autorités publiques.
En l’espèce, la Cour a bien fait de souligner que l’administration s’est fondée sur une présomption de fraude pour prendre la décision N°011/MISPC/DDPN/DRH/SA portant l’exclusion de l’élève gardien de la paix Rodrigue FASSINOU de la formation militaire et professionnelle.
Dans son arrêt du 09 janvier 2020, la chambre administrative de la Cour Suprême rejette le moyen de l’administration tiré de la fraude.
Le fondement mobilisé par l’administration pour prendre la décision d’exclusion de Rodrigue FASSINOU est une prétendue fraude commise lors du dépôt des pièces sollicitées pour le concours. 
La fraude est un acte qui contrevient à la loi. Elle est pénale lorsqu’elle viole une prescription pénale et se décline en délit ou en crime. Lorsqu’elle n’est pas pénale, peut-elle pour autant constituer une entorse au droit administratif ? Dans l’absolu, cela n’est pas impossible. On parle de fraude lorsqu’il s’agit d’un acte qui a été réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l’intention d’échapper à l’exécution des lois.
Rodrigue FASSINOU n’a posé aucun acte entrant dans ce champ. Et, par jugement n°184/13-6ème Ch. FD du 19 juillet 2013, le Juge pénal l’a démontré et confirmé en le relaxant purement et simplement.
Sa décision d’admission au concours direct de recrutement de 1000 fonctionnaires au profit de la police nationale courant décembre 2010 n’est pas une décision administrative obtenue par fraude pour ne créer aucun droit au profit de son titulaire et être retirée à tout moment (CE 30 mars 2016 société Diversité TV France, req. n° 395702,entionné aux tables du recueil Lebon).
C’est pourtant à juste titre que l’administration policière a relevé que Rodrigue FASSINOU était bien conscient qu’il avait largement dépassé la limite d’âge requise pour concourir. Pourtant, il a réussi à se faire déclarer admissible. S’il est vrai que l’administration policière ne peut se prévaloir de sa propre turpitude : c’est elle qui a déclaré la candidature recevable. Il n’en demeure pas moins que le candidat a mis l’administration en situation de se tromper. Seulement, l’administration n’était pas inspirée à justifier sa décision par la fraude. Elle aurait pu invoquer le fait qu’elle a été induite en erreur surtout qu’elle peut, même après recrutement, procéder encore à des vérifications.
Ces moyens n’ayant pas été versés au dossier judiciaire, le juge administratif de la Cour suprême s’est reposé et fondé sur l’autorité de la chose jugée au pénal pour conclure à l’inexistence de la fraude dans le cadre du contentieux administratif.
En conséquence, le juge administratif a fait droit à la réintégration de Rodrigue FASSINOU.
B) LA REINTEGRATION DE RODRIGUE
Elle passe par la reconstitution de sa carrière et la réparation symbolique du préjudice subi.
La reconstitution de carrière 
Dans l’arrêt objet de la présente étude, la Chambre administrative de la Cour Suprême a ordonné la réintégration de Rodrigue FASSINOU dans les effectifs de la police républicaine, la reconstitution de sa carrière ainsi que le paiement de tous ses arriérés de salaire, prime et accessoires à compter du 29 mars 2013 date de son exclusion entant qu’élève Gardien de la paix.
Cette injonction de la Cour Suprême est une mesure consécutive à l’annulation de la décision n°011/MISPC/DDPN/DRH/SA portant exclusion de l’élève gardien de la paix FASSINOU Rodrigue de la formation militaire et professionnelle.
L’objectif est de combler le vide juridique provoqué par cette annulation en replaçant Rodrigue FASSINOU dans la position exacte qu’il occuperait s’il n’avait pas fait l’objet de la décision annulée. 
Il convient de noter qu’en l’espèce en raison du caractère défavorable de la décision d’exclusion du requérant, la reconstitution de carrière s’opère à son profit. La mise en œuvre repose ainsi sur des conjectures et peut aboutir à « un résultat inévitablement approximatif » car « si la logique, qui est un monstre froid, peut se dérouler hors du temps, la justice, spécifiquement humaine, ne le peut pas ». L’exécution de la décision de la Cour en ce qui concerne la reconstitution de carrière de Rodrigue FASSINOU par l’administration s’annonce donc particulièrement délicate.
En effet, lorsqu’une mesure défavorable relative à la carrière d’un agent est annulée par le juge administratif, l’agent n’a pas à subir les conséquences néfastes qui s’attachent aux effets de cette mesure. Mettre en œuvre ce principe tiré du bon sens suppose que l’administration adopte des mesures ayant un effet rétroactif pour reconstituer la carrière de l’agent depuis la date de la décision annulée et lui redonne ainsi les avantages dont il a été illégalement privé. Cela implique d’effacer les effets de la décision annulée, laquelle est réputée n’avoir jamais existé.
Il convient cependant de distinguer la reconstitution de la carrière de l’agent, qui peut s’avérer particulièrement délicate à opérer, de la reconstitution des droits sociaux attachés à la carrière, cette reconstitution ne soulevant pas de difficultés particulières. Ces deux mesures de reconstitution du passé s’effectuent d’office, sans qu’il soit nécessaire que l’intéressé en fasse la demande.
En effet, la reconstitution de carrière s’effectue obligatoirement, quelle que soit la décision annulée et qu’elle soit favorable ou défavorable au requérant. Cette mesure s’accompagne nécessairement d’une autre mesure qui est l’obligation de réintégration juridique de l’agent. En cas d’annulation d’une mesure défavorable à l’agent, l’administration doit également lui restituer les avantages liés à sa carrière dont il a été illégalement privé sur le fondement des textes en vigueur à la date où ces mesures auraient normalement dû intervenir. 
C’est pourquoi, dans le cas d’espèce, il a été ordonné « le paiement de tous ses arriérés de salaire, prime et accessoires à compter du 29 mars 2013 date de son exclusion entant qu’élève Gardien de la paix ».
Il faut préciser que la reconstitution de carrière implique des avancements et la promotion au choix. S’agissant des avancements d’échelon à l’ancienneté, ils s’effectuent « dans les conditions prévues par les règlements » en vigueur à la date de la décision illégale. Il s’agira ici d’appliquer la loi et les textes règlementaires qui régissent la Police nationale en 2013. Pour les avancements et promotions au choix, l’administration doit se référer à la moyenne des avancements obtenus par les fonctionnaires se trouvant dans la même situation de grade, de classe, d’échelon et d’ancienneté.
Subséquemment à cet arrêt, la reconstitution de carrière de Rodrigue FASSINOU constitue une obligation qui s’impose à l’administration et tout retard dans l’adoption des mesures nécessaires à la reconstitution de carrière de l’agent ouvre à ce dernier la possibilité d’effectuer un recours en indemnité. 
Mais surtout, à la demande de l’intéressé, le juge administratif peut adresser à l’administration des injonctions afin que celle-ci exécute ses obligations. 
Ainsi la loi n° 2008-07 portant code de procédure civile, commerciale, sociale et administrative, modifiée et complétée par la loi n° 2016-16 du 28 juillet 2016 permet aux juridictions administratives de prescrire des mesures d’exécution assorties éventuellement d’une astreinte (article 584). 
La force exécutoire du droit à la reconstitution de carrière permet de vaincre l’inertie de l’administration qui tarderait à tirer les conséquences d’une annulation contentieuse. En effet, dans l’hypothèse où le juge prononce une astreinte, il fixe le délai à partir duquel l’astreinte commencera à courir en cas d’inexécution de la décision, si l’administration persiste dans son refus d’exécution, l’astreinte est liquidée. De plus, le juge peut conclure à la non-exécution de l’injonction s’il estime qu’elle n’a pas été correctement exécutée. L’administration doit en effet procéder à la reconstitution de carrière de l’agent mais également à sa réintégration. Avec le bémol que la nouvelle loi des finances au Bénin prescrit que les astreintes sont versées au profit du trésor public, ce qui fragilise le caractère coercitif conféré au droit à la reconstitution de carrière. 
La question de la réintégration de l’agent constitue une mesure connexe et nécessaire à la reconstitution de carrière. La réintégration juridique de l’agent fixe le point de départ de la reconstitution de carrière et des droits sociaux ainsi que de la période pour laquelle il est en droit de demander une indemnisation à l’administration pour son illégalité fautive.
L’arrêt FASSINOU démontre la volonté du juge administratif de protéger les droits à la reconstitution de carrière et à la réintégration de l’agent. Cet arrêt fait peser sur l’administration des contraintes importantes en lui imposant de « remonter le temps » pour rétablir l’agent dans ses droits comme si la décision illégale n’avait jamais existé. Cette fiction sur laquelle repose la reconstitution de carrière est toutefois soumise aux exigences de la réalité.

La réparation symbolique du préjudice 
Pour prétendre à une réparation, il faut être victime d’une faute préjudiciable qui engage la responsabilité de son auteur.
Essentiellement, le lien de causalité entre la faute et le préjudice doit être évident.
La réparation dudit préjudice doit être intégrale (ni perte ni profit), c’est à dire qu’elle doit replacer la victime dans l’état où elle se trouvait avant la survenance du dommage, l’indemnité ayant pour mesure le préjudice subi.
En matière de responsabilité, le principe de la réparation intégrale du préjudice de la victime s’oppose à tout appauvrissement ou enrichissement de cette dernière. Ainsi, la réparation d’un dommage, qui doit être intégrale, ne peut être inférieure au préjudice subi. À l’inverse, cette réparation ne peut excéder le montant du préjudice.
Les préjudices sont donc réparables intégralement : « Tout le préjudice, mais rien que le préjudice ». Ainsi le préjudice faisant l’objet du droit à réparation doit-il être certain et susceptible d’évaluation.
L’arrêt du 09 janvier 2020 a reconnu que l’exclusion de Rodrigue FASSINOU est de la faute de l’administration, et que ce comportement lui a sans doute causé un préjudice.
Ce qui engage systématiquement la responsabilité de l’administration.
Mais chose curieuse, le juge administratif estimant que le montant réclamé par la victime est à la limite exorbitant, décide de le ramener à une juste proportion.
Et pour y faire droit, il condamne l’administration à payer à Rodrigue FASSINOU à titre de dommages intérêts le franc symbolique en réparation du préjudice moral subi par ce dernier.
Cette condamnation viole le principe de la réparation intégrale du préjudice parce que cette réparation est inférieure au dommage réparable (Civ. 2e, 12 mai 2011, Bull. civ. II, n° 106 ; D. 2011. 1411; ibid. 2150, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et O.-L. Bouvier; ibid. 2012. 47, obs. P. Brun et O. Gout).
En réalité, tout préjudice est quantifiable et le juge ne peut pas allouer une réparation symbolique ou forfaitaire. De plus, le préjudice qui présente les caractères requis pour être juridiquement réparable (né, direct et certain) doit être intégralement réparé.
En outre, le principe de réparation intégrale impose une appréciation concrète du préjudice effectivement subi. Et, si le juge suppose que l’évaluation de la victime est exorbitante, il doit procéder à une nouvelle évaluation de sorte que la réparation ne soit pas supérieure au dommage réparable (Civ. 1re, 9 nov. 2004, Bull. civ. I, n° 264 ; D. 2004. 3117; JCP 2005. I. 114, n° 1, obs. Grosser ; Com. 11 mai 1999, Bull. civ. IV, n° 101 ; Soc. 14 déc. 2016, n° 14-21.325, D. 2017. 12). 
Il est en effet difficile à comprendre qu’un préjudice subi par un agent exclu illégalement soit évalué à un franc symbolique c’est à dire pour le symbole qu’il représente et en reconnaissance d’une intention de dédommager. En résumé, Le préjudice subi par Rodrigue FASSINOU du fait de l’administration selon l’arrêt de la chambre administrative de la Cour Suprême est un préjudice moral donc indemnisable. Si le préjudice moral résulte d’une souffrance endurée par la victime à la suite d’une atteinte à un intérêt extra-patrimonial, le franc symbolique accordé à la victime ne reflète pas la gravité de la faute commise par l’administration.
Même si le principe de réparation intégrale interdit que le montant de l’indemnité soit proportionné à la gravité de la faute de l’auteur du dommage, il est de jurisprudence constante que les juridictions confèrent un rôle important à la gravité de la faute dans l’appréciation du préjudice moral lorsqu’il y a atteinte à un droit de la personnalité.
Et c’est précisément le cas de Rodrigue FASSINOU qui depuis la prise de la décision portant son exclusion s’est retrouvé sans emploi et dans l’incapacité de subvenir à ses besoins et, à ceux de sa famille. Pis, le traitement inhumain dont il a été victime, a non seulement détruit sa carrière, mais surtout porté atteinte à son intégrité, son honneur et à sa dignité.
Mais il ne faut pas accabler le juge administratif qui en définitive et en réalité a rétabli Rodrigue FASSINOU dans ses droits. A y regarder de près, la chambre administrative de la Cour suprême s’est montrée généreuse en ordonnant « la réintégration de FASSINOU Rodrigue dans les effectifs de la police républicaine, la reconstitution de sa carrière ainsi que le paiement de tous ses arriérés de salaire, primes et accessoires à compter du 29 mars 2013, date de son exclusion en tant qu’élève gardien de la paix ». La générosité réside à deux niveaux. Le premier : le juge administratif aurait pu considérer que Rodrigue FASSINOU n’a pas pu légalement et régulièrement intégrer la police nationale et ne saurait prétendre à la réintégration. La générosité du juge administratif a permis de réintégrer à la police nationale, un requérant qui ne remplissait pas les conditions d’âge pour se présenter au concours : il avait 25 ans révolus lors du dépôt de son dossier alors qu’il était exigé au maximum 25 ans. Le second niveau peut être tiré du premier : même s’il avait intégré régulièrement la police nationale, le juge administratif aurait pu considérer que n’ayant pas travaillé, il n’avait droit aux salaires, primes et accessoires, de 2013 à 2020. Il n’est pas exclu que le parcours aux trois visages de Rodrigue FASSINOU avec la descente aux enfers de la prison ait attendri le cœur des juges de la chambre administrative de la Cour suprême.
Le challenge sera de faire exécuter cette décision administrative dans toutes ces dispositions. En attendant, le rappel des salaires, primes et accessoires, Rodrigue FASSINOU a été invité à reprendre service en mai 2020. Il a effectivement repris service.
Ainsi se referment les trois belles pages juridictionnelles de Rodrigue FASSINOU.

Rue de l’Orphélinat de Koutongbé, Porto-Novo, le 13 aôut 2020.

L’amphithéâtre « HOUDEGBE » a servi de cadre ce lundi 09 novembre 2020 à la rentrée solennelle du master « Marchés Publics et Partenariats Public-Privé », huitième promotion.


A tout seigneur, tout honneur, c’est au Professeur Ibrahim David SALAMI, Directeur du master que l’honneur a échu de dire le mot de bienvenue et de présentation du master. A sa suite, le Directeur de l’Ecole doctorale, le professeur Arsène-Joël ADELOUI dira son mot de soutien et d’encouragement. C’est alors que Me BASSALE Wilfried, Docteur en droit privé, Avocat au barreau du Luxembourg, Expert en gestion des PPP a donné une brillante communication sur le thème « La bancabilité des partenariats public-privé». Dans son exposé, il a expliqué que les PPP sont des contrats par lesquels les investisseurs privés préfinancent des infrastructure structurantes et de grande envergure avant de relever la sémantique autour de l’expression « bancabilité ». La bancabilité est l’aptitude d’un projet à être financé par les banques. Il a souligné la différence entre « bancabilté » et « rentabilité ». Selon l’Expert en gestion des PPP, tout contrat de PPP bancable est nécessairement rentable, alors que tout projet rentable n’est pas forcément bancable. Il a souligné l’importance de la prise en compte optimale des risques dans le montage des contrats de PPP. L’orateur a surtout mis l’accent sur le caractère multidimensionnel et pluridisciplinaire à la fois des ppp et de la bancabilité. Cela lui a permis d’encourager les auditeurs du master à l’ouverture d’esprit sur le plan intellectuel et académique.
Après avoir porté des éclaircissements à quelques préoccupations des auditeurs du master 1 et master 2, la parole fut donnée au Professeur Hygin Faust KAKAÏ, Vice-doyen de la Faculté de Droit et de Science politique pour déclarer lancée la nouvelle année académique pour le compte de l’année 2020-2021. Mais avant, il a relevé que le master « marchés publics et partenariats publics-privé », contribue non seulement au rayonnement de la Faculté de droit mais aussi surtout à celui de tout le Bénin. Il n’a pas manqué de remercier le professeur Ibrahim David SALAMI pour son ingéniosité et sa clairvoyance.

Cellule de communication du master marchés publics et Partenariats public-privé.


CEDAT CESPo CREDIJ

Université d’Abomey-Calavi

 


COLLOQUE UNIVERSITAIRE MARQUANT LA RENTREE SOLENNELLE
DU CEDAT, DU CESPo, DU CREDIJ ET DU LARRED (L’UAC)

 

 

THEME :

 

HEURTS ET MALHEURS DU DUO PRESIDENTIEL EN 2021 AU BENIN

 


Ibrahim David SALAMI
Agrégé des facultés de droit
Professeur titulaire des universités
Directeur du CeDAT
Avocat au Barreau du Bénin


 

 


PLAN


Un essentiel constitutionnel : le parrainage
Le contrôle des grands électeurs
La grande confusion des parrains

Un accessoire politique : le choix du Vice-président 
Le VP : un invisible en campagne
La silhouette de la VP de 2021

 

 

 

 


L’année 2021 s’annonce houleuse pour le Bénin qui se prépare à organiser sa septième élection présidentielle sous le prisme du nouvel ordre constitutionnel-électoral dont la légalité est contestée par les opposants. Cette élection suscite déjà une certaine inquiétude au plan national et à l’international et pourrait donner lieu les tensions sociopolitiques à l’approche de l’échéance. Cet état de chose procède principalement du sentiment induit par les circonstances de la révision constitutionnelle du 1er novembre 2019 et ses changements.
En effet, la Constitution d’une nation est techniquement comparable à la fondation de toute construction. Celle de 1990, fille de la Conférence des forces vives de la Nation, a fait la preuve de sa solidité et de son efficacité. Avec elle, le Bénin a surmonté des crises majeures, connu plusieurs alternances et, l’autorité de l’Etat et la stabilité gouvernementale ont été confortées.
De toutes les nombreuses tentatives de révision, c’est celle du 1er novembre 2019 qui a abouti. Elle a apporté de nombreuses modifications au texte constitutionnel de 1990. Désormais, il faut non seulement un duo mais aussi, ce duo doit être dûment parrainé. Plus que jamais, « s’auto-proclamer candidat à l’élection présidentielle est une chose, s’aligner au départ en est une autre ».
De nombreux paramètres sont à prendre en compte (les conditions normales ou ordinaires de recevabilité d’une candidature à l’élection présidentielle notamment l’article 10 code électoral) mais choisissons deux idées principales :
le parrainage du duo et ses difficultés de mise en œuvre ;
et la formation du duo en mettant l’accent sur le choix du VP.
Ces nouvelles réformes n’ont pas manqué de faire des heureux et des malheureux parmi les candidats à la candidature.
Quelles chances et quels revers pour les candidats à la candidature à l’élection présidentielle en 2021 ?
Si les réformes du parrainage et du VP peuvent rendre efficace la réforme du système partisan, il n’en demeure pas moins que dans le contexte politique et sociologique actuel de l’expérience de la démocratie représentative au Bénin, elles peuvent conduire à l’exclusion.
Même si tout choix est exclusion (limitation d’âge de puis la Conférence nationale par exemple), il faudra se demander si cette exclusion renforce ou fragilise l’édifice constitutionnel et politique de 1990.
Dans tous les cas, le parrainage constitue en l’état actuel du droit constitutionnel béninois, une condition essentielle (I).
En revanche, bien qu’étant une exigence constitutionnelle, le choix du VP ne semble pas préoccuper outre mesure. C’est à croire que le VP est un accessoire au sens politique (II).
UN ESSENTIEL CONSTITUTIONNEL : LE PARRAINAGE
Issu des réformes politiques et constitutionnelles notamment la révision de la constitution et le nouveau code électoral en novembre 2019, c’est une étape cruciale qui détermine la capacité d’un candidat à se présenter à l’élection présidentielle.
LE CONTRÖLE DES GRANDS ELECTEURS
Le parrainage en soi n’est ni antidémocratique, ni mauvais. Il est une des manifestations de la démocratie indirecte, celle des grands électeurs qui parrainent le candidat à la magistrature suprême.
Il comporte même des avantages :
1er avantage : gage d’un ancrage électoral, d’une représentativité politique et d’une adhésion populaire ;
2è avantage : une réhabilitation des partis politiques. Conformément à l’article 5 de la Constitution du 11 décembre 1990, les partis politiques concourent à l’expression des suffrages. L’article 44 initial avait libéralisé les conditions d’accès à la fonction de président de la république. Conséquence : aucun dirigeant de parti n’a dirigé de 1991 à ce jour. Désormais avec le parrainage, les partis politiques (les élus parrains) décident de qui sera candidat et qui ne le sera pas ;
3è avantage : une solution au système partisan. On reproche au système d’être multipartisan et intégral. Les parrains sont des députés et maires issus d’un scrutin de liste. Avec le seuil de représentativité de 10% de suffrages et l’interdiction de coalitions, seuls les candidats soutenus par les grands partis peuvent espérer ce nombre de parrains. Les candidats acquièrent donc ainsi une envergure nationale liée à la dimension toute aussi nationale desdits partis. C’est cela qui rend les candidats crédibles et ferme la possibilité aux amuseurs de week-end.
Par ailleurs, dans le contexte politique béninois, il est impossible de ne pas faire le rapprochement avec la doctrine du contrôle des grands électeurs.
La nouveauté avec le parrainage est qu’il institutionnalise cette doctrine. L’enjeu politique est de contrôler les grands électeurs.
Dans le droit constitutionnel contemporain, le parrainage est la plus importante réforme politique de la révision constitutionnelle du 07 novembre 2019. Son article 44 in fine indique que le candidat à l’élection présidentielle doit être « parrainé par des élus dans les conditions et suivant les modalités fixées par la loi ».
Le nombre d’élus exigés est fixé par le code électoral en son article 132 : « Nul ne peut être candidat aux fonctions de président de la République ou de vice-président de la République s’il (…) est dûment parrainé par un nombre de députés et/ou de maires correspondant à au moins 10% de l’ensemble des députés et des maires ».
Il découle de ces dispositions que le seuil à atteindre pour être candidat aux élections présidentielles est d’au moins 10% d’accords de parrainage de l’ensemble des députés et/ou des maires du Bénin. L’emploi de l’expression ‘’et/ou’’ implique que les 10% peuvent être calculés soit sur l’ensemble des maires, soit de l’ensemble des députés, soit sur l’ensemble combiné entre maires et députés.
Il s’agit non d’un collège électoral mais d’un collège de parrainage qui procède de la combinaison des élus nationaux et locaux et se décline comme suit : soit par 16 députés, soit par 16 maires, soit une combinaison de 16 élus (députés et maires). Les aspirants à la magistrature suprême qui n’auront pas réuni l’une de ces conditions ne peuvent se prévaloir d’une quelconque candidature aux élections présidentielles.
Pour Ralmeg GANDAHO, président de l’ONG changement Social Bénin, « Il est clair que le parrainage pose un problème, du moment où les deux partis politiques au Parlement, tous de la majorité présidentielle ont à eux seuls 96,25% des élus. A cette allure nous n’aurons pas la capacité de choisir en 2021. Nous avons l’impression que notre liberté de choisir, faiseurs de la démocratie, a été prise en otage ».
Suivant la configuration institutionnelle béninoise, on enregistre de 160 parrains, soit 77 maires et 83 députés. La vacance (ou plutôt l’indisponibilité) du siège du député Alassane SEIDOU réduit les parrains à 159.
Quoi qu’il en soit, un élu ne peut parrainer qu’un seul candidat et n’apporter à ce dernier qu’un seul parrainage. Le collège des 159 élus ne peut parrainer en tout plus de 9 candidatures. Sans exclure la participation d’un super candidat qui pourrait récolter le maximum de parrainages, l’on ne prend pas grand risque à deviner qu’il n’y aura pas plus de cinq candidatures dûment parrainées en 2021.
Dans ces conditions, le droit de parrainer peut-il être exercé librement ? Ou encore les élus sont-ils libres de parrainer le candidat de leur choix ?

 

 

LA GRANDE CONFUSION DES PARRAINS
L’introduction du parrainage reconfigure le champ politique en ce qu’il réduira le nombre de candidats. Il peut être aussi instrumentalisé par les élus parrains.
La controverse VLAVONOU/MIGAN
Le président de l’Assemblée Louis Vlavonou, membre du parti Union progressiste soutient que les élus, pour parrainer un candidat, doivent prendre l’avis de leurs partis sans lequel ils ne peuvent pas donner leurs signatures, tandis que l’ancien Bâtonnier Jacques Migan, acteur politique et membre du bureau politique du parti Bloc républicain, contredit le président de l’Assemblée nationale en affirmant que les maires et députés sont libres de parrainer le candidat de leur choix.
En effet, à l’occasion d’une sortie médiatique du lundi 29 juin 2020 le président de l’Assemblée Louis VLAVONOU a indiqué que les élus (député ou maire) ne peuvent parrainer un candidat sans l’avis de leurs partis. Pour être plus précis, il reviendrait aux chefs des partis politiques détenteurs des majorités des élus de désigner le prochain Président de la République.
Une telle proposition pose le problème de représentativité des élus. Il est à rappeler que dans l’esprit même de la loi sur le parrainage, la signature du député est requise parce qu’il est représentant du peuple et non représentant d’un parti politique. Il est député du peuple et non député d’un parti politique et c’est fort de sa légitimité populaire, qu’il est fondé à appuyer une candidature à la présidentielle. Le député à l’Assemblée Nationale ne se prévaut pas de la légitimité partisane, ce n’est pas l’Assemblée des partis politiques, c’est l’Assemblée du peuple et c’est au nom de ce peuple que sa signature vaut ce que de droit. Il en est de même des maires. Bien qu’étant désignés ou nommés par leurs partis, ils ne sont ni les représentants, ni l’émanation de leurs partis politiques, mais ils sont représentants d’un territoire, d’une commune dont ils tirent légitimité et force à agir. Leurs signatures sont requises pour agir au nom de la population de leur commune et non au nom d’un parti politique.
S’il s’avère que les élus, avant de parrainer un candidat, devraient prendre l’avis de leurs partis, on parlera plus de parrainages par des élus mais plutôt de parrainage par les partis politiques. Dans ce cas, il n’est plus question d’élection mais de cooptation. Alors que le Président de la République est élu et non coopté au Bénin.
Dans un entretien sur une télévision web du Bénin, l’ancien Bâtonnier Jacques Migan contredit le président de l’Assemblée nationale. Acteur politique et membre du bureau politique du parti Bloc républicain, l’avocat estime que les députés sont libres de parrainer n’importe quel candidat, qu’il soit de la mouvance ou de l’opposition.
Pour lui, les députés de la mouvance « sont les députés du peuple, ils sont les représentants du peuple, ils ne sont pas la propriété de leur parti politique, … ils sont avant tout, les représentants de la nation 
A son avis, un député est un député de la nation, un maire est un maire de la commune. Donc, «il faut que les gens s’assurent d’une chose : avoir un projet de société bien déterminé, bien défini qu’ils présenteraient à ceux-là qui pourraient éventuellement les parrainer ». « Le parrainage, je le dis et je le répète encore, c’est possible pour quelqu’un qui ne serait pas de la mouvance d’obtenir le parrainage des élus de la mouvance », a insisté Maître Jacques Migan.  Plus encore, il fait remarquer que « le parrainage ne suppose pas que l’on serait appelé à battre campagne pour celui que vous parrainez ».
Juridiquement, cette analyse du Bâtonnier semble cohérente et conforme à l’esprit de la loi sur le parrainage, mais dans la pratique, elle parait difficile d’application dans le contexte de l’élection présidentielle de 2021.
En l’absence de loi, de décret et de guide de parrainage comme on en voit ailleurs, les parlementaires (dont GBADAMASSI) estiment qu’« il ne revient pas à la CENA d’interpréter une loi votée par l’Assemblée Nationale ». Banouto Info et 24haubenin.info, 21/10/2020.


Une CENA qui légifère
Elle est sortie de son rôle d’autorité administrative chargée de l’organisation des élections en « décrétant » la liberté de parrainer. Elle a « décrété le principe de l’anonymat ou de la confidentialité du parrainage » (faux anonymat si chaque parrain est libre de rendre public son choix, peut-on parrainer une personne qui ne l’a pas demandé ?)
Selon Mme Geneviève BOKO NADJO, VP de la CENA affirme que « la confidentialité appliquée aux pièces constitutives des dossiers de déclaration de candidatures est également valable pour les formulaires de parrainage » (Source : les pharaons, 25/10/2020)
Selon Monsieur Joël ATAYI, président de l’association nouvelle éthique, « la confidentialité du parrainage est contre-productive. Il ne faut pas qu’il y ait des marchandages sordides et des compromissions répréhensibles au détour de l’application de cette loi. » (Source : banouto info, 25/10/2020)
Selon le Professeur Joseph DJOGBENOU, Président de la Cour constitutionnelle, « La Cour peut examiner un recours sur le parrainage à la présidentielle 2021. ». (Source : Banouto info, 25/10/2020). De fait, la CENA aurait pu susciter un avis ou une décision de la Cour constitutionnelle sur la question.
Dans tous les cas, le parrainage n’est pas la solution magique à toutes les perversités de la vie politique béninoise :
Le parrainage des élus semble violer le principe d’égalité des candidats et laisse transparaître le jeu d’exclusion de certaines composantes politiques. De fait, le parrainage est une limite aux potentiels candidats indépendants. Mais il faut avoir l’honnêteté de nuancer. Le parrainage ne peut être considéré comme un obstacle rédhibitoire à la participation aux élections présidentielles dans un contexte où le parrainage pourrait cesser d ‘être partisan. Dans ces conditions, contrairement à la doctrine jurisprudentielle de la Cour africaine des DHP, un candidat libre peut bien obtenir les 16 parrainages alors qu’à l’inverse, un candidat membre d’un parti pourrait ne pas les réunir ;

Il ne parait pas une solution adéquate au problème de prolifération des partis et des candidats puisqu’il en crée d’autres qui fragilisent la démocratie. Il convient de rechercher des méthodes appropriées pour l’organisation d’élections inclusives, démocratiques et transparentes ;

Une réforme contestée au regard du contexte. Il s’agit d’un double contexte. Celui de 2019 et de 2020, élections non inclusives et une assemblée monocolore. Si le parrainage est appliqué dans l’esprit de la réforme partisane, aucun candidat de l’opposition ne pourra participer à la prochaine élection présidentielle, ou ce sont les partis de la mouvance qui vont décider de qui y participera.
– Une marchandisation de la vie politique : le reproche qu’on fait aux hommes politique c’est d’être corrompus. Les soutiens politiques en période électorale sont souvent dits tarifés. Dans un contexte politique pareil, le parrainage aggravera la marchandisation et réserverait davantage l’accès à la fonction aux plus fortunés (caution, frais de campagne, frais de parrainage). Les propos de Dakpè SOSSSOU, député, ratifient cette analyse.
Il faut supprimer le parrainage en le déclarant inopérant pour l’élection de 2021. Le contexte de son institution prête en sa défaveur. Au cas où il serait maintenu pour les élections après 2021, il faudrait un processus suffisamment transparent.

QUELLES SOLUTIONS : Le statu quo, la suppression ou l’inapplicabilité du parrainage ?

Le statu quo
Il y a des arguments pour et contre. Mais en cas de maintien, se posera une question d’une certaine gravité : S’il est maintenu en l’état (avec des réformes aussi fortes et violentes), notre système politique est-il en situation de résister et de faire face à trois élections non inclusives en 3 ans ?
La suppression 
Selon Monsieur Nourou-Dine SAKA SALEY, juriste et politique, « La CENA s’est trompée, il n’y a pas 160 parrains mais 159 car un député est décédé. Elle ne devrait pas parler d’anonymat du parrainage mais plutôt de secret et de confidentialité. La loi sur le parrainage devrait être abrogée purement et simplement ».
Eric HOUNDETE, président du parti les démocrates affirme que : « Le parti exige la suppression de la disposition instituant le parrainage, qui est un système de fraude dans sa configuration actuelle » ; Banouto Info, 20/10/2020).
Ou le rendre inapplicable ?
La Cour constitutionnelle de la Guinée dans un contexte d’élections législatives monocolores a déclaré le parrainage inopérant et les élections se sont déroulées sans parrainage. Le Conseil constitutionnel de la Côte d’Ivoire a d’ailleurs recalé des candidats pour cette raison, même si le processus reste controversé. Nous sommes ici dans le champ des possibles. Pour preuve, le discours politique officiel sur le parrainage a nettement évolué dans le sens de l’ouverture, une ouverture contrôlée ou sous contrôle.
Morceaux choisis :
Alain OROUNLA
Au sujet du parrainage, il affirme : « l’élu en sa qualité d’élu dispose d’un privilège que la République lui a conféré d’adouber la candidature d’un béninois dont il ne partage pas forcément les convictions » Source : 24haubénin, 08/11/2020
Patrice TALON à Parakou
Les mécontents auront leur récépissé. Les grands partis politiques prendront part aux élections à venir. Source : Fraternité FM, 12/11/2020
Patrice TALON à Nikki
Les élections présidentielles à venir verront la participation de tout le monde et nous aurons ainsi gagné le pari des réformes politiques. Source : Banouto info, 13/11/2020
Quelle lecture politique du discours politique officielle sur la question : les lignes bougent, la vie politique béninoise n’est pas statique.
Nécessité de trouver un subtil équilibre : pour ne passer d’un extrême à l’autre, en remplaçant un système dans lequel le candidat devient l’otage des partis, surtout dans un contexte d’interdiction d’alliance de partis…
S’il est nécessaire d’être parrainé, il est tout aussi nécessaire de former un duo ou un ticket pour se présenter à l’élection présidentielle.
UN ACCESSOIRE POLITIQUE : LE CHOIX DU VICE PRÉSIDENT 
La création du poste de VP est la plus grande réforme politique et institutionnelle non seulement de ces dernières années mais aussi du Renouveau démocratique. Qui est candidat au poste de VP en 2021 ? (A) . Peut-on en dresser le portrait-robot ? (B).
LE VP : UN INIVISIBLE EN CAMPAGNE
Personne n’en parle. A commencer par la presse. Il ne semble préoccuper :
ni la population (Il aurait été intéressant de faire un sondage sur cette préoccupation pour montrer le désintérêt de la population pour le VP)
-ni les candidats à la fonction de PR (ils se déplacent seuls sans colistier et sans en avoir désigné)
-ni les partis (ceux de la mouvance qui ont désigné Talon n’ont pas osé proposer ou même susciter ouvertement et publiquement de candidature au poste de VP).

ni les potentiels candidats au poste de VP (eux-mêmes n’osent pas s’affirmer ou s’afficher comme candidats).
Le VP en cette période de pré campagne semble être l’ombre de lui-même.

B°) LA SILHOUETTE DE LA VP de 2021

Même si cela ne relève pas d’une obligation constitutionnelle, le contexte politique de 2021 recommande la prise en compte de l’équilibre ethnico-régional dans la constitution du duo présidentiel.
Un ressortissant du Nord.
A l’évidence, le vice-président est à la fois la star de cette révision en même temps sa plus grande énigme. Quels en sont le profil et le visage ? Dans un environnement politique complexe comme celui du Bénin, le choix électoral d’un vice-président élu en même temps que le président de la République peut relever d’un casse-tête chinois. S’il peut être politiquement rentable que le duo respecte les grands équilibres régionaux et ethniques, cela ne relève point d’une obligation constitutionnelle.
Par ailleurs, le contexte politique et social consécutif aux élections législatives sans opposition de 2019 et les événements de Tchaourou, Parakou, Savè et Cotonou commandent et recommandent la nécessité de diversité ethnique du duo présidentiel. Pour consolider l’unité et la cohésion nationale, le duo gagnant de 2021 devra comporter un ressortissant de la deuxième moitié du nord du Bénin.
Pourquoi pas une VP ?
La situation a évolué et il est temps d’affiner l’analyse et le profil du VP.
Certaines évolutions au plan international militent en faveur de la féminisation du poste de VP en 2021.
En effet, le Togo avec une promotion révolutionnaire de la femme (femmocratie ?) à la présidence de l’Assemblée nationale, à la Direction de cabinet et à la tête du gouvernement mais de façon plus magistrale aux Etats-Unis avec Mme Kamala HARRIS.
D’où la question au Bénin : et si le VP était une VP ? Le Bénin ne peut pas faire moins bien que le Togo, il doit se mettre à niveau, au niveau des USA tout au moins.
Je cherche cette femme du Nord qui serait pour moi la meilleure candidate, la Kamala HARRIS du Bénin.


La VP doit-elle être une politique ?
Le Ministre Alain OROUNLA répond :
Le Vice-président, c’est forcément un allié et un partenaire du candidat président. Il peut n’être d’aucun parti politique. Source : 24haubénin, 08/11/2020
Sa désignation est certes éminemment politique mais rien n’impose que la VP soit issue d’un parti politique. La désignation d’une non politique au sens partisan du thème peut même constituer un signe d’ouverture politique à la société civile.
Evidemment, tout cela n’est que pronostic doctrinal qui vaut ce qu’il vaut. On a le droit de rêver. Un rêve collectif peut devenir réalité.

CONCLUSION : 2021, EVITER UN RDV MANQUÉ

D’abord, l’effet le plus violent des réformes politiques en général, du parrainage en particulier est la disparition d’une grande partie de l’ancienne classe politique avec leurs partis politiques.
Il faut éviter le piège de la candidature unique en 2021.
Il y a deux conditions de réussite ou de validation des deux réformes politiques retenues. La condition maximale est la participation de toutes les grandes tendances politiques à l’élection. La condition minimale est la participation des tendances politiques qui ne se réclament pas de la mouvance. Si la condition minimale est remplie, ces deux réformes seront pérennes.

Ensuite, il y a lieu dans le contexte du Bénin en 2021 d’opter pour une régulation des parrainages par une main invisible permettant une répartition ouverte des parrainages afin de garantir une élection inclusive. En effet, il faut non seulement éviter la concentration des parrainages sur un super candidat mais aussi éviter que les six maires de l’opposition ne soient tentés d’offrir leurs parrainages pour s’attirer la sympathie du candidat de la mouvance. Cette doctrine de la main invisible semble avoir été adoptée par le Président Talon qui déclare à Glazoué le samedi 21 novembre 2020 à l’occasion de sa tournée : « J’exhorte les députés et les maires à tout faire pour que les FCBE aient leur candidat, qu’ils aient leurs parrainages parce qu’ils auront un ou plusieurs candidats forcément. Les Démocrates, ils auront aussi un candidat. Eux aussi, il faut qu’ils aient leurs parrainages. Je vais tout faire pour ça. Je vais être actif pour ça », propos rapportés par banouto.info du 30 novembre 2020. Cette main sera-t-elle heureuse ou malicieuse, l’avenir situera.
Enfin, il y a un risque pour les potentiels candidats à la présidentielle de 2021 à se focaliser toutes les attentions sur le parrainage et oublier les conditions normales ou habituelles de recevabilité (article 10 code électoral qui dispose : » Ne peuvent être électeurs :
– les étrangers ;
– les individus condamnés pour crime ;
– les individus condamnés à une peine d’emprisonnement avec ou sans sursis d’une durée égale ou supérieure à trois (03) mois, assortie ou non d’amende … ».
Cet article est redoutable en ce qu’il ne précise pas si la personne doit avoir été condamnée définitivement ou pas. Ce qui laisse une grosse marge de manœuvre au juge constitutionnel statuant en matière électorale. A cet égard, tout futur potentiel candidat condamné au pénal (même pour une simple diffamation ou autre infraction oridnaire et ce malgré le sursis) même provisoirement devrait s’abstenir de se présenter à quelque élection que ce soit, à l’élection présidentielle en particulier.
Cette condition doit être plus redouté que le parrainage.
Abomey-Calavi, le 26 novembre 2020.

 

Décisions de la Cour sur les retraits de droit de grève : le commentaire rapide du Pr Ibrahim Salami
La Cour constitutionnelle a rendu aux magistrats et agents de santé le droit de grève à eux retirer par le Parlement dans des votes il y a quelques semaines. Après un article que nous vous avons servir il y a quelques jours et où il indiquait le chemin à l’institution de Théodore Holo, le Professeur titulaire de droit public Ibrahim David Salami revient dans un commentaire rapide des décisions DCC 18-001 du 18 janvier 2018 et DCC 18-03 du 22 janvier 2018. Lisez plutôt…

AU-DELA DU CHEMIN: LA RESTAURATION DU DROIT DE GRÈVE ET PLUS ENCORE…

Dans un article précédent, j’indiquais selon ma lecture de l’article 31 de la Constitution, le chemin à emprunter par la Cour pour restaurer le droit de grève arraché aux travailleurs en 2011 par le législateur et validé par la Haute juridiction (voir).

La décision DCC 18-001 du 18 janvier 2018 doit figurer dans les annales des grandes décisions de la Cour constitutionnelle béninoise. La DCC 18-03 du 22 janvier 2018 contrôlant la conformité à la Constitution de la loi n° 2018-01 portant statut de la magistrature n’était qu’une confirmation de la première décision de l’année. C’est pour cette raison que l’essentiel du commentaire sera consacré à la première. En effet, il était attendu de la première décision qu’elle restaure le droit de grève à travers le rétablissement de la décision de 2006 et la mise à mort de celle malheureuse de 2011. Ce que j’attendais de la Cour a été fait (I). Sans avoir la prétention d’avoir été suivi, la Cour constitutionnelle est allée bien plus loin qu’elle n’était attendue. C’est l’inattendu ou l’inespéré (II).

I) L’attendu
Le 18 janvier 2018, la Cour a déclaré contraire à la Constitution la loi n°2017-43 modifiant et complétant la loi n° 2015-18 du 13 juillet 2017 portant statut général de la fonction publique votée par l’Assemblée nationale le 28 décembre 2017.
La Cour constitutionnelle a dégonflé la bulle de la controverse entre les partisans de la décision de 2006 et ceux de la décision de 2011.
La main du juge constitutionnel n’a pas tremblé, son cœur n’a pas balancé, il a tranché. Relevons la méthode puis le résultat. La méthode a consisté à rappeler les considérants des deux décisions contradictoires pour habilement rectifié celle de 2011 en l’en amputant du venin inconstitutionnel qu’elle recèle. Curieusement, les deux décisions quoiqu’aboutissant à des conclusions contradictoires avaient en commun l’idée de limitation du droit de grève. Le venin c’est la conclusion de l’interdiction de la décision de 2011. C’est pour cela que la Cour constitutionnelle ampute ladite conclusion : « les limitations apportées au droit de grève peuvent aller jusqu’à l’interdiction dudit droit aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays ».
La Cour en arrive au résultat qu’on peut décliner ainsi :
– Le droit de grève est un droit fondamental ;
– Les conditions de son exercice et de sa mise en œuvre sont fixées par le législateur ordinaire ;
– Celui-ci peut lui apporter des limitations nécessaires en vue d’assurer la continuité du service public, la satisfaction de l’intérêt général, la sécurité publique, la sûreté d’autrui, la santé, la morale ou les droits et libertés des personnes. Il s’agit ici d’une avancée puisque la Cour redéfinit en l’élargissant, le domaine des limitations prévues par la loi. L’on ne peut donc pas dire que la Cour a choisi des droits à protéger au détriment d’autres ;
– Seul le constituant dérivé peut interdire l’action syndicale et le droit de grève.
La Cour ne fait pas que rattraper une simple erreur ou faute, elle corrige une fraude à la Constitution commise par la décision de 2011.
Dans la DCC18-03, la Cour constitutionnelle ne cite plus les sources internationales. Elle resserre les rangs des normes de référence en se recentrant uniquement sur l’article 31 de la Constitution et l’article 11 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples pour déclarer l’article 20 dernier alinéa retirant le droit de grève aux magistrats, contraire à la Constitution. Rappelant que seul le pouvoir constituant peut interdire l’action syndicale et le droit de grève, la troisième décision de l’année ajoute que toute disposition législative ou réglementaire qui les interdit est contraire à la Constitution. En ajoutant la disposition réglementaire, la Cour va au-delà du contrôle de la loi qui lui est soumis et pose le principe de l’interdiction, pour l’avenir, même pour les actes administratifs.
Ce faisant, la Cour restaure l’interprétation la plus fidèle de l’article 31 de la Constitution en rétablissant le droit de grève pour tous les travailleurs, notamment les agents publics. Mais la Cour est allée plus loin qu’attendu.

II) L’inattendu
Il était inespéré que la Cour aille plus loin que la neutralisation de la décision de 2011. Elle a surtout innové sur deux points et confirmé sa jurisprudence sur un point.
D’abord, la modification d’une disposition déjà déclarée conforme à la Constitution ne peut se faire à l’occasion d’une mise en conformité sans violer l’autorité de la chose jugée attachée à la décision ayant ordonné la mise en conformité. Tel est le point de confirmation. A l’occasion de l’examen de la loi contrôlée dans la décision commentée, le législateur a intégré les dispositions de la n° 2017-03 portant régime général d’emploi des collaborateurs externes à la loi 2015-18. Cette intégration a été jugée contraire à l’autorité de la chose jugée conformément à l’article 124 de la Constitution. En effet, contrairement à une idée reçue, il ne s’agit pas ici d’une innovation de la décision commentée. C’est une confirmation d’une jurisprudence constante de la Cour. Par cette technique, la Cour revient sur le contenu de la loi sur les collaborateurs externes de l’Etat, ce qui lui permet de faire bouger la frontière entre le droit administratif et le droit privé en deux points : d’une part, le collaborateur externe est un agent de l’Etat en ce qu’il participe à l’exécution d’une mission de service public et le contrat qui le lie à l’administration est administratif. La Cour ajoute avec autorité qu’il n’est pas possible de déroger par voie d’accord aux règles de compétences administratives, exception faite de l’arbitrage.
Ensuite, dans le droit positif béninois, une loi déjà contrôlée par la Cour et entrée en vigueur échappe à toute censure en raison de l’autorité de la chose jugée attachée aux décisions de la Cour constitutionnelle sur le fondement de l’article 124 de la Constitution. La première grande innovation réside dans la technique de contrôle qui consiste à revenir sur une loi déjà entrée en vigueur pour la contrôler à l’occasion de sa modification. C’est ce qu’a fait la Cour constitutionnelle dans la décision commentée. En effet, la loi n°2001-09 du 21 juin 2002 déclarée conforme à la Constitution par la DCC 02-004 du 8 janvier 2002 envisage comme étant exclus du champ d’application de ladite loi des agents à qui le droit de grève est interdit. De la même manière, la loi n° 2011-25 portant règles générales applicables aux personnels militaires, des forces de sécurité publique et assimilés interdit le droit de grève aux corporations visées. Quant à la loi ayant fait l’objet de contrôle dans la décision commentée, elle ajoute aux hommes en uniforme le personnel de la santé, le personnel de la justice, les personnels des services de l’administration pénitentiaire, les personnels de transmission opérant en matière de sécurité de l’Etat. La Cour déclare l’interdiction du droit de grève pour l’ensemble des corporations (en uniforme et civils) contraire à la Constitution. Ce faisant, la Cour fait remonter son contrôle de constitutionnalité aux lois de 2002 et de 2011. C’est une neutralisation rétroactive des dispositions en question. La Cour est allée neutraliser le venin dans le passé. Désormais, toutes les dispositions qui font état de l’interdiction du droit de grève dans notre droit positif sont neutralisées. Ici, c’est le Bénin et c’est le droit de grève pour tous (travailleurs du secteur public et du secteur privé). Il s’agit d’une technique de contrôle redoutable qui permet au juge constitutionnel de visiter le passé pour le rattraper et le mettre en conformité avec son interprétation de la Constitution.
Enfin, un revirement jurisprudentiel est passé inaperçu. Il est le moins sensationnel mais le plus révolutionnaire en termes de protection des droits et libertés. Il tient en peu de mots « Le Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels qui fait partie du bloc de constitutionnalité précise en son article 8 alinéa 2 que la garantie constitutionnelle du droit de grève… ». C’est une phrase anodine qui a pour conséquence de faire entrer sans équivoque et de façon solennelle le Pacte dans le bloc de constitutionnalité béninois. Cela consacre un élargissement substantiel du bloc de constitutionnalité et donne des moyens plus importants de protection des droits et libertés aux requérants. On retrouve la référence au Pacte dans la décision de 2011 mais la Cour n’avait pas mentionné qu’il faisait partie du bloc de constitutionnalité. C’est une avancée considérable.
Par ailleurs, on retrouve dans la troisième décision de l’année, trois confirmations inattendues de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. D’abord, contrairement à une idée reçue, les règles fixées par le statut général de la fonction publique s’appliquent aux fonctionnaires dont les statuts sont fixés par des lois spéciales dans la mesure où elles ne sont pas contraires auxdits statuts (DCC 15-209 du 15 octobre 2015). Ensuite, toute activité politique n’est pas interdite au magistrat mais seulement l’exercice d’une fonction politique (DCC 33-94 du 24 novembre 1994). Enfin, la Cour constitutionnelle retient qu’aucune spécificité de la fonction de magistrat ne lui confère plus de droit à être pris en charge de manière particulière par l’Etat en cas de maladie que les autres agents de l’Etat. L’on pourrait être tenté de reprocher à la Cour un nivellement par le bas. En réalité, cette censure doit être lue comme une invite au législateur à traiter tous les fonctionnaires de la même manière.
Pour ne pas conclure, les deux décisions constituent-elles un recul ou une avancée démocratique ?
Primo, il y un vrai problème d’abus ou d’exercice irrégulier du droit de grève qui entretient une sorte de « pouvoir syndical » au Bénin. Cependant, l’abus ou l’exercice irrégulier appelle une meilleure réglementation et non un abus du pouvoir de légiférer conduisant à l’interdiction d’un droit fondamental.
Secundo, il est reproché à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle d’être porteuse d’instabilité juridique. Cette critique est facile à combattre. La Cour devait trancher et choisir entre l’interdiction ou la restriction législative. Elle a choisi la restriction. Ce nouvel état du droit rétablit l’espace de liberté consacré par la Constitution. Les citoyens gagnant en liberté, la Cour n’a pas failli à sa mission. L’intelligibilité et la qualité de la loi ainsi que la sécurité juridique commandent que le législateur tire les conséquences des deux décisions commentées en regroupant les dispositions sur le droit de grève dans la nouvelle mouture de la loi sur l’exercice du droit grève. Les dispositions sur le droit de grève dans toutes autres lois seront supprimées et y seront reversées. Le législateur ne pourra pas restreindre le droit de grève jusqu’à le vider de son contenu. Ce sera un abus du droit de légiférer susceptible d’être censuré par la cour constitutionnelle. Mais la modulation législative sera de mise selon la sensibilité de la corporation concernée. Il va sans dire que l’exercice du droit de grève des militaires et assimilés sera plus restreint que celui des enseignants ou des assistants sociaux.
Tertio, le droit constitutionnel a joué son rôle régulateur social. Les deux décisions de la Cour constitutionnelle ont pour vertu de dégeler la crise sociale qui avait atteint son paroxysme depuis 1990. Le droit de grève pour tous y compris pour les fonctionnaires en uniforme a eu cours de 1990 à 2011. La décennie 2011-2018 doit être considérée une parenthèse ouverte sur fond de pression politique du PVI-NG.
Le droit est désormais à l’endroit.

 

Koutongbé, Porto-Novo, ce 25 janvier 2018.